제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
증언거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 증언거부권이 있는 자에게 증언거부권이 있음을 설명하지 않은 경우라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에는 영향이 없다.
- ② 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 형사사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라면 증인에게 ｢형사소송법｣ 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부)에 의한 증언거부권이 인정된다.
- ③ 변호사는 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있고, 다만 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
- ④ 증언거부사유가 있음에도 형사사건의 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증인으로 법정에 출석하여 증언거부권을 고지받은 상태에서 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립한다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
증언거부권 종합 — ① 증언거부권 미고지와 증언의 효력, ② 유죄확정자의 재심 예정과 §148 증언거부권, ③ 변호사의 업무상 비밀과 §149 증언거부권, ④ 증언거부권 미고지로 행사에 사실상 장애가 초래된 경우의 위증죄, ⑤ 소송분리된 공범 공동피고인이 거부권을 고지받고 허위진술한 경우의 위증죄.
근거 법령
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계 있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.
형사소송법 제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사 … 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요 있는 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조 · 제149조
각 지문 검토
① 옳음 — 증언거부권을 고지하지 않았더라도 선서·증언한 이상 증언의 효력에는 영향이 없다
증언거부권의 고지(형사소송법 제160조)는 증인에게 침묵할 권리의 존재를 확인시키기 위한 것일 뿐 증언의 유효요건이 아니다. 따라서 증언거부권 있는 자에게 이를 고지하지 않았더라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에는 영향이 없고, 다만 미고지로 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래된 때에 위증죄의 성립이 부정될 수 있을 뿐이다(④ 참조). 본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 — 유죄판결이 확정된 증인은 재심을 청구할 예정이더라도 §148 증언거부권이 인정되지 않는다 (정답)
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11994 판결(판결요지 [1])
이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고 … 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄확정자 + 재심 예정 → §148 증언거부권 ✗
유죄확정자는 일사부재리로 다시 처벌되지 않으므로 §148의 증언거부권이 없고, 재심 예정이라는 사정만으로 달라지지 않는다. "재심 예정이면 증언거부권이 인정된다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2011도11994)는 제3회 형사법 20번·제5회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 변호사의 업무상 비밀은 §149 증언거부의 대상이나 본인 승낙·중대한 공익상 필요가 있으면 예외이다
형사소송법 제149조는 변호사 등이 업무상 위탁을 받아 알게 된 타인의 비밀에 관하여 증언거부권을 인정하되, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 거부할 수 없도록 예외를 둔다. 지문은 법문 그대로이므로 옳다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 증언거부권 미고지로 그 행사에 사실상 장애가 초래된 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(판결요지 [3])
… 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부 (1) · 표준판례: 증언거부권의 고지
증언거부사유가 있는 증인이 거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래되었다면 적법행위의 기대가능성이 없어 위증죄가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2008도942 전합)는 제5·7·9·13·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ 옳음 — 소송절차가 분리된 공범 공동피고인이 거부권을 고지받고도 자기 범죄사실에 관하여 허위진술하면 위증죄가 성립한다
대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결(판결이유)
소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송절차 분리된 공범 공동피고인의 위증죄：증언거부권 고지받고도 자기 범죄사실에 행사 않고 허위진술 시 위증죄 ○
소송분리로 증인적격을 갖춘 공동피고인이 거부권을 고지받고도 이를 행사하지 않고 허위진술하였다면 그 진술이 자기방어를 위한 것이라도 위증죄가 성립한다. 본 지문 → 옳음.
결론
정답은 2번. 유죄판결이 확정된 자는 일사부재리로 다시 처벌되지 않아 §148 증언거부권이 없고, 재심 청구 예정이라는 사정만으로 이를 인정할 수 없다(2011도11994). ①(미고지라도 증언 효력 유효)·③(변호사 비밀과 예외)·④(미고지로 행사장애 시 위증죄 ✗)·⑤(분리 후 거부권 고지받고 허위진술 시 위증죄 ○)는 모두 옳다.