제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
변호인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 변호인 선임에 관한 서면을 제출하지 않았지만 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 경우에 이와 같이 변호인이 되려는 자에게도 피의자를 접견할 권한이 있기 때문에 수사기관이 정당한 이유 없이 접견을 거부해서는 안된다.
- ② 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우에 그 변호인에게 ｢형사소송법｣ 제219조, 제122조의 영장집행과 참여권자에 대한 통지 규정에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 하는 것은 아니다.
- ③ 수사기관이 피의자신문 시 정당한 사유가 없음에도 변호인 참여를 거부하는 처분을 하는 경우에 변호인은 준항고를 할 수 있다.
- ④ 피의자 또는 그 변호인은 검사 또는 사법경찰관이 수사 중인 사건에 관한 본인의 진술이 기재된 부분 및 본인이 제출한 서류의 전부 또는 일부에 대한 열람·복사를 신청할 수 있다.
- ⑤ 직권으로 국선변호인을 선정하여야 하는 사유 중 하나인 ｢형사소송법｣ 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 아니한다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
변호인 종합. ① 변호인이 되려는 자에게도 접견교통권이 인정되는지, ② 피압수자가 압수·수색영장 집행에 불참 의사를 명시한 경우 그 변호인에게 별도로 참여 기회를 보장해야 하는지, ③ 피의자신문 시 변호인 참여 거부 처분에 대해 준항고를 할 수 있는지, ④ 피의자·변호인의 수사 중 사건 열람·복사 신청권, ⑤ 형소법 제33조 제1항 제1호 '피고인이 구속된 때'의 의미.
근거 법령
형사소송법 제34조(피고인·피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다.
형사소송법 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제417조(준항고) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 … 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
형사소송법 제33조(국선변호인) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 1. 피고인이 구속된 때 …
검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제69조(수사서류 등의 열람·복사) ① 피의자, 사건관계인 또는 그 변호인은 검사 또는 사법경찰관이 수사 중인 사건에 관한 본인의 진술이 기재된 부분 및 본인이 제출한 서류의 전부 또는 일부에 대해 열람·복사를 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법
각 지문 검토
① 변호인이 되려는 자에게도 접견교통권 인정 (옳음)
형소법 제34조는 '변호인 또는 변호인이 되려는 자'의 접견교통권을 규정한다. 따라서 변호인 선임 서면을 제출하지 않았더라도 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 자라면 접견권이 인정되므로, 수사기관이 정당한 이유 없이 접견을 거부해서는 안 된다.
대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결(판결요지 [2])
형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 …할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 '변호인 또는 변호인이 되려는 자'가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인이 되려는 자의 접견권 — 선임서면 미제출도 가능
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(2013도16162)는 제9회 형사법 제28번·제10회 제33·34번·제14회 제25번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
② 피압수자가 불참 의사를 명시해도 변호인에게 별도로 참여 기회 보장 必 (옳지 않음, 정답)
형소법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 압수·수색 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 피압수자가 영장 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시·장소를 통지하는 등으로 참여 기회를 별도로 보장하여야 한다.
대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결(판결요지 [2])
형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피압수자가 영장집행 참여 ✗ 의사 명시해도 변호인에게 별도 통지·참여 기회 보장 必
지문은 변호인에게 별도로 참여 기회를 보장하여야 하는 것은 아니라고 하나, 변호인의 참여권은 고유권이므로 별도로 통지·참여 기회를 보장하여야 한다.
이 판례(2020도10729)는 제13회 형사법 제25번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 변호인 참여 거부 처분 → 준항고 가능 (옳음)
형소법 제243조의2는 정당한 사유가 없는 한 피의자신문에 변호인을 참여하게 하도록 하고, 제417조는 '제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분'에 불복이 있으면 준항고를 할 수 있도록 명문으로 규정한다. 따라서 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인 참여를 거부하는 처분을 하는 경우 변호인은 준항고를 할 수 있다.
지문은 형소법 제417조의 명문 규정과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
④ 피의자·변호인의 수사 중 사건 열람·복사 신청권 (옳음)
수사준칙(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정) 제69조 제1항은 피의자·사건관계인 또는 그 변호인이 수사 중인 사건에 관한 본인의 진술이 기재된 부분 및 본인이 제출한 서류의 전부 또는 일부에 대하여 열람·복사를 신청할 수 있도록 규정한다.
지문은 위 규정과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 제33조 제1항 제1호 '구속된 때'의 의미 — 출제 당시 판례로는 옳음(단, 이후 판례 변경)
출제 당시의 판례(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결)는 형소법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'를 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우로 한정하고, 별건 구속·다른 사건 수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고 보았다. 지문은 이 종래 판례와 일치하므로 출제 당시 기준으로는 옳다.
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결(판결요지 [1], 종래 판례)
형사소송법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'라고 함은 … 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: §33 ① 1호 "피고인이 구속된 때" = 당해 사건 구속(종래 판례, 2021도6357 전합으로 변경)
다만 이후 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결이 위 종래 판례를 변경하였다. 현재는 '피고인이 구속된 때'가 당해 형사사건 구속에 한정되지 않고, 별건으로 구속영장이 발부·집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 집행으로 구금 상태에 있는 경우도 포함된다.
대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결(다수의견)
형사소송법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제33조 제1항 제1호 '구속된 때'에 별건 구속·수형 중 포함(2021도6357 전합, 2009도579 변경)
본 지문 → 옳음 (출제 당시 기준) — 현행 판례(2021도6357 전합)와는 배치되므로 학습 시 유의.
결론
정답은 2번. 피압수자가 압수·수색영장 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였더라도, 그 변호인에게는 참여권이 고유권으로 인정되므로 별도로 집행의 일시·장소를 통지하는 등 참여 기회를 보장하여야 한다.
핵심 정리:
- ① 변호인이 되려는 자 → 접견교통권 인정(제34조).
- ② 피압수자 불참 명시에도 변호인에게는 별도 통지·참여 기회 보장(고유권) — 옳지 않음.
- ③ 변호인 참여 거부 처분 → 준항고 가능(제417조).
- ④ 피의자·변호인 → 수사 중 본인 진술 부분·제출 서류 열람·복사 신청권(수사준칙 제69조).
- ⑤ '구속된 때' = 당해 사건 구속(종래 판례, 출제 당시 옳음) → 2024. 5. 23. 2021도6357 전합으로 변경(별건 구속·수형 중 포함).