제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
유흥주점의 지배인 甲은 피해자 A로부터 신용카드를 강취하고 신용카드 비밀번호를 알아냈다. 甲은 위 주점 직원 乙, 丙과 모의하면서, 자신은 주점에서 A를 붙잡아 두면서 감시하고, 乙과 丙은 위 신용카드를 이용하여 인근 편의점에 있는 현금자동지급기에서 300만 원의 예금을 인출하기로 하였다.
그에 따라 甲이 A를 감시하는 동안 乙과 丙은 위 편의점에 있는 현금자동지급기에 신용카드를 넣고 비밀번호를 입력하여 300만 원의 예금을 인출하였고, 이를 甲, 乙, 丙 각자 100만 원씩 분배하였다. 결국 甲, 乙, 丙은 특수(합동)절도죄로 공소제기되었는데, 甲은 법정에서 범행을 부인하였으나, 甲의 공동피고인 乙과 丙은 법정에서 범행을 자백하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 합동절도의 범행 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 않았더라도, 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 乙과 丙의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다면, 甲에 대하여도 합동절도의 공동정범이 성립될 수 있다.
ㄴ. 만약 위 주점 지배인 甲이 종업원 乙, 丙과 함께 단골손님 A로부터 신용카드를 갈취해 현금을 인출하기로 모의하였고, 甲의 지시를 받은 乙과 丙은 늦은 저녁 한적한 골목길에서 A로부터 신용카드를 갈취하고 비밀번호를 알아내 甲이 일러준 편의점 현금자동지급기에서 300만 원의 예금을 인출하였으며, 이를 甲, 乙, 丙 각자 100만 원씩 분배하였다면, 범죄 장소에 가지 않은 甲에게 폭력행위등처벌등에관한법률위반(공동공갈)의 공동정범은 인정될 여지가 없다.
ㄷ. 공범인 공동피고인 乙, 丙의 법정에서의 자백은 소송절차를 분리하여 증인신문하는 절차를 거치지 않았더라도 甲에 대하여 증거능력이 인정된다.
ㄹ. 만약 위 사례에서 甲이 범행을 자백하였고, 甲이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 제3자의 진술이 있다면, 이는 ｢형사소송법｣ 제310조의 피고인 자백에는 포함되지 아니하므로 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
유흥주점 지배인 甲이 종업원 乙·丙과 신용카드 강취·예금 인출을 모의·실행한 사례를 종합적으로 묻는다. ㄱ 합동절도 공모 + 현장 분담 ✗ + 정범성 표지 → 합동절도 공동정범 성립, ㄴ 공동공갈에서 범죄 장소에 가지 않은 자의 공동정범, ㄷ 공범인 공동피고인(乙·丙)의 법정 자백의 증거능력(소송분리·증인신문 요부), ㄹ 피고인의 자백을 들은 제3자의 진술이 §310의 보강증거가 되는지를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제331조 제2항(특수절도) 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제331조 · 형사소송법 제310조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 합동절도 공모에 참여하였으나 현장에서 실행행위를 분담하지 않은 자도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 성립한다
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(판결요지)
3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범
위 전합 판결은 삐끼주점 지배인이 피해자를 붙잡아 감시하는 동안 다른 공범들이 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사안(본 문제와 같은 사실관계)에서, 현장에 가지 않은 지배인에게도 정범성의 표지가 인정되면 합동절도의 공동정범이 성립한다고 보았다. 甲이 현장 분담을 하지 않았더라도 정범성 표지를 갖추었다면 합동절도의 공동정범이 성립한다. 본 지문은 옳다.
ㄴ. ✗ — 폭력행위처벌법상 공동공갈의 경우에도 범죄 장소에 가지 않은 공모자에게 공동정범이 성립할 여지가 있다
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(판결요지)
… 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범
현장에서의 협동을 요건으로 하는 합동범(합동절도)에 대하여도 공동정범의 일반 이론이 적용되어 범행현장에 존재하지 아니한 공모자도 정범성의 표지(기능적 행위지배)를 갖추면 공동정범이 될 수 있다. 폭력행위처벌법상 공동공갈(§2②의 ‘2인 이상이 공동하여’) 역시 마찬가지여서, 乙·丙이 현장에서 공동하여 공갈행위를 한 이상 모의를 주도하고 인출 장소까지 일러준 甲은 비록 범죄 장소에 가지 않았더라도 그 공동공갈의 공동정범(공모공동정범)으로 인정될 여지가 있다. 본 지문은 "공동정범은 인정될 여지가 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 공범인 공동피고인(乙·丙)의 법정 자백은 소송절차를 분리하여 증인신문하는 절차를 거치지 않았더라도 甲에 대하여 증거능력이 인정된다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
공범인 공동피고인 乙·丙은 같은 소송절차 안에서 甲의 반대신문을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그 공판정에서의 자백은 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없어 독립한 증거능력이 있고, 별도로 소송절차를 분리하여 증인신문하는 절차를 거치지 않더라도 甲에 대한 증거가 된다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2006도1944)는 제10회 형사법 제35번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 甲의 자백을 들었다는 제3자의 진술은 §310의 ‘피고인의 자백’과 동일하게 보아야 하므로 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다
대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결(판결요지 [1])
피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인이 범행 자인을 들었다는 제3자 진술 — 피고인 자백에 포함됨 → 보강증거 ✗
피고인(甲)이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 §310의 ‘피고인의 자백’ 그 자체에 포함되지는 않으나, 그것을 보강증거로 삼으면 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과가 되어 아무런 보강이 되지 못하므로, 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 하여 보강증거가 될 수 없다. 본 지문은 "§310의 피고인 자백에는 포함되지 아니하므로 보강증거가 될 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2007도10937)는 제7회 형사법 제30번·제11회 형사법 제33번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 1번. 합동절도 공모자는 현장 분담을 하지 않아도 정범성 표지를 갖추면 공동정범이 성립하고(ㄱ ○ — 98도321 전합), 같은 법리상 공동공갈에서도 범죄 장소에 가지 않은 공모자에게 공동정범이 인정될 여지가 있으며(ㄴ ✗), 공범인 공동피고인의 법정 자백은 소송분리·증인신문 없이도 증거능력이 인정되고(ㄷ ○), 피고인의 자백을 들은 제3자의 진술은 자백과 동일하게 보아 보강증거가 될 수 없다(ㄹ ✗).