제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
甲은 회식 자리에서 직원 A의 옆에 앉아 술을 마시며 대화하던 중 오른손으로 갑자기 A의 엉덩이 부위를 옷 위로 쓰다듬었다. 그 자리에 있던 동료 직원 B는 수사기관에 참고인으로 출석하여 “甲이 A의 엉덩이 부위를 쓰다듬어 A가 매우 놀라며 황급히 일어나 밖으로 나가는 것을 보았다.”라고 진술하였다.
결국 甲은 A를 위와 같이 강제추행하였다는 공소사실로 기소되었는데, A는 제2회 공판기일 법정에서 甲으로부터 위와 같이 강제추행을 당하였다고 증언하였고, 동료 직원 B는 같은 공판기일 법정에 출석하였으나 증언거부사유가 없음에도 증언을 거부하였으며, 다른 동료 직원 C는 같은 공판기일 법정에서 “이 사건 다음 날 A로부터 ‘甲에게 추행을 당했다’는 말을 들었다.”라고 증언하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 강제추행죄에는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 기습추행에 있어서의 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다.
ㄴ. B가 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라고 하더라도 甲이 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 B의 증언거부는 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.
ㄷ. ｢형사소송법｣ 제297조(피고인등의 퇴정)의 규정에 따라 재판장은 증인 A가 피고인 甲의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우 피고인의 반대신문권까지 배제하는 것은 허용될 수 없다.
ㄹ. C가 법정에서 한 증언은 원진술자인 A가 법정에 증인으로 출석하였으므로 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 충족되지 않아 피고인 甲의 증거동의가 없는 이상 증거능력이 없다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
강제추행 사안에서 ㄱ 기습추행에서의 폭행, ㄴ 증언거부와 제314조 진술불능, ㄷ 피고인 퇴정(제297조)과 반대신문권, ㄹ 전문진술(제316조 제2항)의 요건을 묻는다. 옳은 것(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ)을 모두 고르면 정답이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 기습추행의 폭행은 힘의 대소강약을 불문한다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결(판결요지)
강제추행죄에는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 기습추행에 있어서의 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기습추행의 폭행 — 의사 억압 정도 불요, 대소강약 불문
甲이 A의 엉덩이를 옷 위로 쓰다듬은 것은 폭행행위 자체가 추행인 기습추행에 해당하고, 그 유형력은 대소강약을 불문한다. 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳음 — 정당한 증언거부가 아니어도 피고인이 상황을 초래하지 않았다면 제314조에 해당하지 않는다
대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결(판결요지)
수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –정당한 이유 없는 증언거부
B가 증언거부사유 없이 증언을 거부하였더라도, 甲이 그 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 없는 한 B의 수사기관 진술은 제314조에 따라 증거로 쓸 수 없다. 지문은 이 법리대로이므로 본 지문 → 옳음.
ㄷ. 옳음 — 피고인을 퇴정시켜도 반대신문권까지 배제할 수는 없다
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결(판결요지 [1])
형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일시퇴정
제297조에 따라 재판장이 A의 증인신문 시 甲을 퇴정시켜 대면을 제한할 수 있으나, 반대신문의 기회까지 박탈할 수는 없다. 지문은 옳다. 본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳음 — 원진술자가 법정에 출석한 이상 제316조 제2항의 진술불능 요건이 충족되지 않는다
대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결(판결요지)
형사소송법 제316조 제2항에 의하면 … 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다 … 원진술자가 … 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 … 그 진술을 내용으로 하는 … 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
C의 증언은 원진술자 A로부터 들은 내용을 전하는 전문진술인데, A가 법정에 증인으로 출석하여 진술한 이상 제316조 제2항의 '원진술자가 진술할 수 없는 때'라는 요건이 충족되지 않으므로, 甲의 증거동의가 없는 한 증거능력이 없다. 지문은 옳다. 본 지문 → 옳음.
결론
ㄱ(기습추행의 폭행)·ㄴ(증언거부와 제314조)·ㄷ(퇴정과 반대신문권)·ㄹ(전문진술의 진술불능 요건)이 모두 옳다. 따라서 정답은 5번(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ)이다.