제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였더라도 효력이 없다.
- ② 개개의 증거에 대하여 개별적으로 증거동의를 받지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 증거동의가 이루어진 것일지라도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
- ③ ｢형사소송법｣ 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하는 경우 피의자에게 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하고 작성된 증인신문조서는 피의자였던 피고인이 법정에서 그 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우라 하더라도 증거능력이 부여되지 않는다.
- ④ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 철회할 수 없다.
- ⑤ 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주되지만, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않은 것)
쟁점
증거동의 종합. ① 피고인이 부동의한 후 피고인 불출석 공판기일에 변호인만 출석하여 동의로 번복한 경우의 효력, ② 검사 제시 전체 증거에 대한 포괄적(일괄) 증거동의의 효력, ③ 증거보전절차에서 피의자에게 참여 기회를 주지 않고 작성된 증인신문조서를 피고인이 법정에서 증거동의한 경우의 증거능력, ④ 증거조사 완료 후 증거동의의 철회 가부(제1심 동의의 제2심 철회), ⑤ 피고인 불출석 시 제318조 제2항의 동의 간주와 대리인·변호인 출정의 예외.
근거 법령
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.
② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조
각 지문 검토
① 피고인 부동의 후 변호인만 출석하여 동의로 번복 — 효력 없음 (옳음)
제318조의 증거동의의 주체는 소송주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐 피고인의 명시한 의사에 반하여 동의할 수 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 부동의한 후, 피고인 불출석 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 동의하였더라도 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결(판결요지)
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 주체 — 피고인 부동의 후 변호인 단독 번복은 효력 ✗
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
② 검사 제시 전체 증거에 대한 포괄적(일괄) 증거동의 — 효력 인정 (옳음)
증거동의의 의사표시는 그 절차와 방법에 형사소송법상 제한이 없으므로, 개개의 증거에 대하여 개별적으로 증거동의를 받지 않고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 일괄하여 동의하는 방식으로 이루어졌더라도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결(판결요지 다.)
개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 방법：검사 제시 전체 증거에 대한 포괄적(일괄) 동의도 유효
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(82도2873)는 제9회 형사법 제19번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
③ 증거보전절차 증인신문에 피의자 참여 기회 부재 + 법정 증거동의 — 증거능력 부여 (옳지 않음, 정답)
증거보전절차(제184조)로 증인신문을 하는 경우 판사는 피의자·변호인에게 신문의 일시·장소를 통지하여 참여 기회를 주어야 하나, 그 기회를 주지 않고 작성된 증인신문조서라도 피고인·변호인이 법정에서 이를 증거로 함에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 증인신문절차의 위법 여부와 관계없이 증거능력이 부여된다.
대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결(판결요지 나.)
판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 … 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증인신문에 있어서 당사자의 참여권 보장과 증인신문조서의 증거능력
지문은 증거능력이 부여되지 않는다고 하나, 판례는 피고인의 증거동의와 이의 없는 증거조사로 그 하자가 치유되어 증거능력이 부여된다고 본다.
이 판례(86도1646)는 제6회 형사법 제36번·제7회 제29번·제13회 제29번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ 증거조사 완료 후 증거동의 철회 불가 — 제1심 동의의 제2심 철회 ✗ (옳음)
증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지는 철회·취소할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 철회가 인정되지 않는다. 따라서 제1심에서 증거로 함에 동의하여 증거조사가 완료된 이상, 제2심에서 이를 번복하여 부동의하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않는다.
대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2525 판결(판결요지)
사법경찰관 및 검사 작성의 갑에 대한 각 피의자신문조서는 제1심 공판기일에서 피고인이 증거로 함에 동의하였다면 제2심 공판기일에서 피고인이 이를 번복하여 증거로 함에 부동의하였더라도 이미 적법하게 부여된 위 조서들의 증거능력이 상실되지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거조사 완료 후 증거동의 철회 불가 — 제1심 동의는 제2심에서 철회 ✗
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 피고인 불출석 시 동의 간주 — 대리인·변호인 출정 시 예외 (옳음)
제318조 제2항은 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하되, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다고 규정한다.
지문은 위 조문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 3번. 증거보전절차에서 피의자에게 참여 기회를 주지 않고 작성된 증인신문조서라도, 피고인이 법정에서 증거로 함에 동의하여 이의 없이 적법하게 증거조사를 거쳤다면 증거능력이 부여된다.
핵심 정리:
- ① 피고인 부동의 후 변호인 단독 번복 동의 → 효력 없음(증거동의의 주체는 피고인).
- ② 검사 제시 전체 증거에 대한 포괄적(일괄) 동의 → 효력 인정.
- ③ 증거보전 증인신문 참여권 부재라도 피고인의 법정 동의·이의 없는 증거조사 → 증거능력 부여(하자 치유).
- ④ 증거조사 완료 후 철회 불가 → 제1심 동의의 제2심 철회 불가.
- ⑤ 피고인 불출석 시 동의 간주 → 대리인·변호인 출정 시 예외(제318조 제2항 단서).