제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
甲은 혈중알코올농도 0.12%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하다가 편도 2차선 도로에서 중앙선을 침범한 과실로 다른 승용차를 충격하여 상대 차량 운전자인 A에게 상해를 입혔다. 교통사고로 인한 부상자들은 구급차에 실려 병원으로 후송되었는데, 甲은 의식이 없는 상태에 있었다. 교통사고 신고를 받은 사법경찰관 P는 교통사고 현장을 점검하고, 곧바로 甲이 치료를 받고 있는 병원으로 출동하였으며, 甲의 신체나 의복류에 술 냄새가 강하게 나서 甲이 음주운전을 하다가 교통사고를 낸 것으로 보고 甲의 병원 후송 직후에 그에 관한 증거를 수집하고자 한다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 만약 甲이 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태였음이 인정된다면, 甲은 도로교통법위반(음주운전) 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)의 죄책을 지게 되고, 양 죄는 상상적 경합 관계에 있다.
- ② 만약 甲이 위 혈중알코올농도(0.12%)에도 불구하고 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태였음이 인정되지 않고, 수사기관에 피해자 A의 甲에 대한 처벌불원서가 제출되었다면, 검사는 교통사고처리특례법위반(치상)의 점에 대하여는 공소를 제기할 수 없다.
- ③ 호흡조사에 의한 甲의 음주측정이 불가능하고 혈액채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액채취에 관한 감정처분허가장이나 압수영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 경우에 P는 교통사고 발생시각으로부터 사회통념상 범행직후라고 볼 수 있는 시간 내에 증거수집을 위해 ｢의료법｣상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 혈액을 채취하게 하여 이를 압수할 수 있는데, 다만 이때에는 사후에 압수영장을 발부받아야 한다.
- ④ 만약 P가 교통사고 소식을 듣고 달려온 甲의 배우자 동의를 받아 ｢의료법｣상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 甲의 혈액을 채취하도록 하였다면 사후에 압수영장을 발부받았는지 여부와 상관없이 이는 적법한 수사이다.
- ⑤ 강제채혈에 비해 강제채뇨는 피의자에게 더 큰 신체적 고통이나 수치심, 굴욕감을 줄 수 있으므로, 수사기관이 범죄증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로는 할 수 있지만, 압수·수색영장을 받아 ‘압수·수색의 방법’으로는 할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
음주운전·강제채혈/채뇨 사례 — ① 음주운전죄와 위험운전치상죄의 죄수, ② 중앙선 침범과 교통사고처리특례법상 반의사불벌 예외, ③ 의식불명 피의자에 대한 영장 없는 강제채혈과 사후영장, ④ 배우자 동의에 의한 채혈의 적법성, ⑤ 강제채뇨의 허용 방법을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ③ 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 도로교통법위반(음주운전)죄와 위험운전치상죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합관계이다
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결
음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실체적 경합의 의의
본 지문 → 옳지 않음.
위험운전치상죄에 흡수되는 것은 교통사고처리특례법위반(치상)죄이고, 음주운전죄는 위험운전치상죄와 실체적 경합관계에 있다. 이 판례는 제11회 형사법 17번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — 중앙선 침범은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 예외사유이므로, 처벌불원서가 제출되어도 공소를 제기할 수 있다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결(판결요지 [1])
교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 … 를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 … 공소제기의 조건에 관한 사유이다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험운전치사상죄와 교통사고처리특례법위반죄의 관계(흡수) + 교특법 제3조 제2항 단서 예외사유 경합 시 죄수(일죄)
본 지문 → 옳지 않음.
중앙선 침범은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 예외사유에 해당하여, 종합보험 가입이나 처벌불원 의사표시가 있더라도 공소를 제기할 수 있다. 따라서 "공소를 제기할 수 없다"는 지문은 옳지 않다.
③ 옳음 — 긴급한 상황에서는 영장 없이 혈액을 채취·압수한 뒤 사후에 압수영장을 받을 수 있다
대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 … 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황에서 … 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, … 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의식불명 음주운전자에 대한 영장 없는 강제채혈：응급실은 범죄장소에 준함(영장 없이 압수+사후영장)
본 지문 → 옳음 (정답).
이 판례는 제5회 형사법 24번·제3회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 배우자의 동의만으로는 유효한 동의가 될 수 없고, 사후 압수영장도 받아야 적법하다
피의자 본인의 동의를 받을 수 없는 경우에도 배우자 등 제3자가 피의자를 대리하여 동의할 수는 없으므로(2013도1228 참조), 배우자의 동의를 받아 채혈하였더라도 그것만으로 적법한 것은 아니고, 형사소송법 제216조 제3항에 따라 채취·압수한 뒤 사후에 압수영장을 받아야 한다. "사후영장 여부와 상관없이 적법하다"는 지문은 옳지 않다.
— 표준판례: 미성년자 피의자의 채혈과 법정대리인의 동의：의사능력 없는 피의자를 대리한 법정대리인의 채혈 동의 불가
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳지 않음 — 강제채뇨는 감정처분허가장뿐만 아니라 압수·수색영장에 의한 방법으로도 할 수 있다
대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결
수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 … '감정에 필요한 처분'으로 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제채뇨：압수·수색영장의 방법으로 소변 채취 가능(감정처분허가장 별도 불요) + 적합 장소로 데려가는 최소한의 유형력 = 영장 집행에 필요한 처분
본 지문 → 옳지 않음.
강제채뇨도 압수·수색영장에 의한 방법으로 할 수 있으므로, "압수·수색의 방법으로는 할 수 없다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제15회 형사법 22번·제14회 형사법 36번·제13회 형사법 22번·제9회 형사법 29번·제7회 형사법 35번에서도 출제되었습니다.
결론
①·②·④·⑤는 옳지 않고 ③만 옳으므로 정답은 3번이다. ③은 의식불명 피의자에 대한 강제채혈이 형사소송법 제216조 제3항(범죄장소에 준하는 응급실)의 영장주의 예외로서 사후영장을 요한다는 점을 정확히 서술하고 있다.