제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
고소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 ｢형사소송법｣ 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다.
- ② 고소에 있어서 범죄사실의 특정 정도는 고소인의 의사가 수사기관에 대하여 일정한 범죄사실을 지정신고하여 범인의 소추처벌을 구하는 의사표시가 있었다고 볼 수 있을 정도면 충분하며, 범인의 성명이 불명이거나 범행의 일시·장소·방법 등이 명확하지 않다고 하더라도 그 효력에는 아무 영향이 없다.
- ③ ｢민법｣상 행위능력이 없는 사람이라도 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.
- ④ 피해자의 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
- ⑤ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 엄격한 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 친고죄 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않음)
쟁점
고소 전반에 관한 종합 문제. ① 부재자 재산관리인이 법원의 고소 허가를 얻은 경우 형사소송법 제225조 제1항 법정대리인 적격, ② 고소의 범죄사실 특정 정도, ③ 민법상 행위능력이 없는 사람의 고소능력, ④ 피해자 법정대리인의 독립 고소권, ⑤ 친고죄에서 적법한 고소 유무의 증명 방법(엄격한 증명 vs 자유로운 증명)과 일죄 일부에 대한 고소의 효력 범위.
근거 법령
형사소송법 제223조(고소권자) 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.
형사소송법 제225조(비피해자인 고소권자) ① 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제225조
각 지문 검토
① ○ — 부재자 재산관리인이 법원의 고소 허가를 얻으면 §225① 법정대리인으로서 고소권자
법원이 선임한 부재자 재산관리인은 관리대상 재산에 대한 범죄에 관하여 법원으로부터 별도로 고소권 행사 허가를 받으면 형사소송법상 법정대리인으로서 적법한 고소권자가 된다.
대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결
"법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부재자 재산관리인 + 법원 고소 허가 → §225 ① 법정대리인 적격
이 판례는 제13회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 고소의 범죄사실 특정은 소추·처벌을 구하는 의사표시가 드러날 정도면 충분
고소는 특정 범죄사실을 지정신고하여 처벌을 구하는 의사표시이므로 범죄사실이 특정되어야 하나, 그 특정의 정도는 엄격하지 않다.
대법원 1984. 10. 23. 선고 84도1704 판결(판결요지)
"그 특정의 정도는 고소인의 의사가 수사기관에 대하여 일정한 범죄사실을 지정신고하여 범인의 소추처벌을 구하는 의사표시가 있었다고 볼 수 있을 정도면 그것으로 충분하고, 범인의 성명이 불명이거나 또는 오기가 있었다거나 범행의 일시ㆍ장소ㆍ방법 등이 명확하지 않거나 틀리는 것이 있다고 하더라도 그 효력에는 아무 영향이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소에 있어서 범죄사실 특정의 정도
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 민법상 행위능력이 없어도 사실상의 의사능력이 있으면 고소능력 인정
고소능력은 소송행위능력의 문제로서 사실상의 의사능력으로 충분하며, 민법상 행위능력과는 별개다.
대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결(판결요지 [2])
"고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소의 방식과 고소능력
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 법정대리인의 고소권은 고유권 → 피해자의 명시한 의사에 반해도 행사 가능
형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인 고소권은 무능력자 보호를 위한 고유권이므로, 피해자 본인의 고소권 소멸이나 의사와 무관하게 독립하여 행사할 수 있다.
대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결
"형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소권자로서 법정대리인이 갖는 고소권의 성질
이 판례는 제10회 형사법 제27번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 친고죄의 적법한 고소 유무는 자유로운 증명의 대상 (엄격한 증명 ✗) (정답)
친고죄에서 고소는 범죄의 성립요건이 아니라 소송조건이므로, 그 존부는 범죄사실 자체에 관한 사실이 아니어서 자유로운 증명의 대상이다. 반면 일죄 일부에 대한 고소의 효력이 일죄 전부에 미친다는 뒷부분(고소불가분의 객관적 효력)은 옳다.
대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결(판결요지 [3])
"친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소의 방식과 고소능력
본 지문은 적법한 고소 유무가 "엄격한 증명"의 대상이라고 하나, 판례는 소송조건에 관한 사실로서 자유로운 증명의 대상이라고 본다. 뒷부분(일죄 일부 고소의 전부 효력)은 옳지만 앞부분이 틀리므로 지문 전체가 옳지 않다. 이 판례는 제6회 형사법 제37번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번. 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 소송조건에 관한 사실이어서 자유로운 증명의 대상이며(엄격한 증명이 아님), 이 점에서 ⑤가 옳지 않다. ①④는 모두 옳은 설명으로, 부재자 재산관리인의 법원 허가에 의한 고소권(①), 범죄사실 특정의 정도(②), 사실상 의사능력에 의한 고소능력(③), 법정대리인의 고유권으로서 독립 고소권(④)에 관한 확립된 판례이다.