제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
甲은 술에 취한 상태로 조수석에 이혼한 전처 乙을 태우고 빌린 승용차를 캠핑장에서 주차하던 중 액셀을 브레이크로 착각하고 세게 밟아 바위에 충돌하여 위 승용차 차량 뒷 범퍼가 파손되었다. 신고로 출동한 사법경찰관은 甲이 술에 취하여 운전하였다고 판단하고 甲에게 음주측정을 요구하였으나 甲은 거부하였다. 검사는 甲을 도로교통법위반(음주측정거부)죄 및 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄로 기소하였다.
乙은 위 사건의 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언거부권을 고지받고 선서한 후 甲이 아니라 자신이 운전을 하였다고 증언하였고, 증인신문절차가 그대로 종료되었다. 한편, 검사는 공소제기 후 법원 영장전담판사(수소법원 이외의 지방법원판사)로부터 위 차량에 대한 압수·수색영장을 발부받아 차량 블랙박스 메모리칩을 압수한 결과 甲이 위 사건 당시 운전하는 장면을
발견하고 위 영상을 CD에 저장하여 추가 증거로 제출하였다.
이후 검사는 乙을 위증죄의 피의자로 소환하여 제2회 공판기일의 증언을 번복시켜 ‘운전자가 甲이 맞고 제2회 공판기일 당시 위증을 하였다’는 자백을 받아 이를 피의자신문조서에 기재하였다. 법원은 검사의 신청에 따라 乙을 다시 증인으로 채택하였고, 제5회 공판기일에 증인으로 출석한 乙은 위 피의자신문조서의 진정성립을 인정하는 동시에 운전자가 甲이 맞다는 취지로 진술하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 위 차량에 대한 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반의 죄책을 진다.
- ② 만일 증인소환장을 송달받은 乙이 정당한 사유 없이 증인으로 출석하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 乙은 이러한 결정에 대해 즉시항고를 할 수 있다.
- ③ 검사는 공소제기 후에도 甲에 대한 원활한 공소유지를 위하여 위와 같이 법원의 영장을 받아 ｢형사소송법｣ 제215조에 따라 압수·수색을 할 수 있으므로 위 차량 블랙박스 동영상이 저장된 CD는 적법하게 수집된 증거이다.
- ④ 검사가 乙에 대하여 작성한 피의자신문조서는 당해 사건의 피고인이 아닌 사람의 진술을 기재한 서류로서 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항에 따라 원진술자에 의한 진정성립이 인정되었으므로 甲의 증거동의가 없더라도 당해 사건에 대해 증거능력이 인정된다.
- ⑤ 증인의 증언은 그 전체를 일체로 관찰·판단하는 것이어서 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니하므로 제5회 공판기일에 다시 출석한 乙이 종전의 허위진술을 철회한 이상 乙은 위증죄로 처벌되지 아니한다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳음)
쟁점
음주측정거부·재물손괴로 기소된 甲과 위증한 증인 乙을 둘러싼 종합 문제. ① 캠핑장(도로 외)에서의 업무상과실 차량손괴가 도로교통법 제151조 위반인지, ② 정당한 사유 없는 증인 불출석에 대한 제재(과태료·소송비용)와 불복방법, ③ 공소제기 후 검사가 수소법원 아닌 판사로부터 영장을 받아 한 압수·수색의 적법성, ④ 증언 번복 목적으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력, ⑤ 증인신문 종료 후 다른 기일에서의 진술 번복과 위증죄의 성립.
근거 법령
도로교통법 제2조 제26호 "운전"이란 도로(제27조제6항제3호·제44조·제45조·제54조제1항·제148조·제148조의2 및 제156조제10호의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다.
도로교통법 제151조(벌칙) 차 또는 노면전차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 경우에는 2년 이하의 금고나 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 도로교통법 제2조 · 도로교통법 제151조
각 지문 검토
① ✗ — 캠핑장(도로 외)에서의 업무상과실 차량손괴는 도로교통법 제151조 위반 ✗
도로교통법 제151조의 업무상과실재물손괴는 "운전"으로 인한 것이어야 하는데, 제2조 제26호는 "운전"을 원칙적으로 도로에서의 사용으로 정의하고, 도로 외의 곳을 포함하는 예외로 음주운전(제44조)·음주측정거부(제148조의2) 등만 열거할 뿐 제151조는 포함하지 않는다. 따라서 甲의 음주측정거부죄(제148조의2)는 도로 외인 캠핑장에서도 성립하지만, 캠핑장에서의 과실 차량손괴는 도로교통법 제151조로 처벌되지 않는다.
도로교통법 제2조 제26호
"운전"이란 도로(… 제148조의2 … 의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 도로교통법 제2조
본 지문은 甲이 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반의 죄책을 진다고 하나, 도로 외인 캠핑장에서의 손괴는 제151조 적용 대상이 아니다.
본 지문 → 옳지 않음.
② ○ — 증인의 정당한 사유 없는 불출석 → 소송비용 부담 + 500만원 이하 과태료, 즉시항고 가능 (정답)
증인 불출석에 대한 제재로 법원은 그 불출석으로 인한 소송비용 부담을 명하고 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며(형사소송법 제151조 제1항), 그 결정에 대해서는 증인이 즉시항고할 수 있다(같은 조 제8항). 지문의 내용이 조문과 일치한다.
형사소송법 제151조
① 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에는 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.
⑧ 제1항과 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제151조
본 지문 → 옳음 (정답).
③ ✗ — 공소제기 후 검사가 수소법원 아닌 판사에게 받은 §215 압수·수색영장 → 위법수집증거
공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 강제처분 권한이 수소법원에 있으므로, 검사가 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사로부터 영장을 발부받아 압수·수색을 하는 것은 허용되지 않고, 그렇게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결
"일단 공소가 제기된 후에는 … 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사의 허용 여부 (1)
본 지문은 블랙박스 동영상 CD가 적법하게 수집된 증거라고 하나, 판례는 위법수집증거로 본다. 이 판례는 제1·3·5·11회 형사법(각 21·33·29·21번)에서도 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 증언 마친 증인을 피의자로 신문한 조서 → 피고인 동의 없으면 증거능력 ✗ (원진술자 재출석·진정성립도 무관)
검사가 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 그 증언을 번복시키는 내용으로 작성한 조서는, 그것이 진술조서든 위증 혐의를 조사한 피의자신문조서든, 당사자주의·공판중심주의에 어긋나 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 원진술자가 다시 법정에 나와 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 부여되었더라도 그 조서의 증거능력은 살아나지 않는다.
대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결
"이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서 … 는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 … 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 … 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이는 … 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사의 허용 여부 (2)
본 지문은 제312조 제4항의 진정성립이 인정되어 甲의 동의 없이도 증거능력이 인정된다고 하나, 판례는 甲의 동의가 없으면 증거능력이 부정된다고 본다. 이 판례는 제5·11회 형사법(각 29·21번)에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 증인신문 종료 후 다른 기일에서 번복해도 이미 성립한 위증죄에는 영향 ✗
허위진술을 그 증인신문절차가 끝나기 전에 철회·시정하면 위증이 되지 않지만, 철회 없이 증인신문절차가 종료되면 그때 위증죄는 기수가 된다. 그 후 별도의 증인 채택 절차를 거쳐 다시 신문받으면서 종전 진술을 번복하더라도 이는 형의 감면사유(형법 제153조)가 될 수 있을 뿐 이미 성립한 위증죄에는 영향이 없다.
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7525 판결
"선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이나, … 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 … 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 기수 시기와 후일 다른 기일에서의 진술 철회의 효과
본 지문은 乙이 제5회 공판기일에 종전 허위진술을 철회하였으므로 위증죄로 처벌되지 않는다고 하나, 제2회 공판기일의 증인신문이 그대로 종료된 이상 위증죄는 이미 기수에 이르렀고 이후의 철회는 형의 감면사유가 될 뿐이다. 이 판례는 제8·13회 형사법(각 17·5번)에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 2번. 정당한 사유 없이 출석하지 않은 증인에 대해 법원은 소송비용 부담과 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고 증인은 그 결정에 즉시항고할 수 있다(형사소송법 제151조). 나머지는 모두 틀린 설명으로, 캠핑장(도로 외)의 과실 차량손괴는 도로교통법 제151조 대상이 아니고(①), 공소제기 후 검사가 수소법원 아닌 판사에게 받은 영장에 의한 압수·수색물은 위법수집증거이며(③), 증언 번복용 검사 작성 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없고(④), 증인신문 종료 후의 철회는 이미 성립한 위증죄에 영향을 주지 않는다(⑤).