제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
체포·구속적부심사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 체포영장에 의해 체포된 피의자뿐만 아니라 체포영장에 의하지 아니하고 긴급체포된 피의자도 체포적부심사의 청구권자에 해당한다.
- ② 구속적부심사를 청구한 피의자에 대하여 검사가 공소를 제기한 경우에도 법원이 적부심사를 행하여 청구의 이유 유무에 따라 청구기각결정이나 석방결정을 하여야 한다.
- ③ 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호에 의하여 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’로 당연히 그 증거능력이 인정된다.
- ④ 구속된 피의자로부터 구속적부심사의 청구를 받은 법원이 보증금납입조건부 피의자석방결정을 내린 경우 보증금이 납입된 후에야 피의자를 석방할 수 있다.
- ⑤ 법원이 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금납입을 조건으로 석방결정을 한 때에는 ｢형사소송법｣ 제402조에 따른 항고를 할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않음)
쟁점
체포·구속적부심사에 관한 종합 문제. ① 긴급체포된 피의자의 체포적부심 청구권자 적격, ② 적부심 청구 후 공소제기된 경우 법원의 심사·결정 의무, ③ 구속적부심문조서의 형사소송법 제315조 제3호 증거능력, ④ 보증금납입조건부 석방결정의 집행(보증금 납입 후 석방), ⑤ 보증금납입조건부 석방결정에 대한 제402조 항고 가부.
근거 법령
형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포되거나 구속된 피의자 … 는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
④ … 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 … 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다.
⑤ 법원은 구속된 피의자 … 에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다.
⑧ 제3항과 제4항의 결정에 대해서는 항고할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제214조의2
각 지문 검토
① ○ — 긴급체포된 피의자도 체포적부심사 청구권자
체포적부심사 청구권은 체포영장에 의한 체포에 한정되지 않으며, 헌법 제12조 제6항과 형사소송법 제214조의2 제1항의 "체포된 피의자"에는 긴급체포된 피의자도 포함된다.
대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정(결정요지 [1])
"형사소송법 제214조의2 제1항 … 규정이 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 적부심사청구권을 제한한 취지라고 볼 것은 아니므로 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 헌법과 형사소송법의 위 규정에 따라 그 적부심사를 청구할 권리를 가진다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 체포·구속적부심사와 보증금납입조건부석방결정
본 지문 → 옳음.
② ○ — 적부심 청구 후 공소제기되어도 법원은 심사하여 기각 또는 석방 결정
적부심사 청구 후 검사가 공소를 제기하더라도 절차가 종료되지 않고, 법원은 그대로 심사하여 청구의 이유 유무에 따라 기각결정 또는 석방결정을 하여야 한다.
형사소송법 제214조의2 제4항
"… 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 … 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제214조의2
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 구속적부심문조서는 제315조 제3호의 당연히 증거능력 있는 문서
법원 또는 법관의 면전에서 적부심사 과정을 기재한 구속적부심문조서는 신용성의 정황적 보장이 높아, 피고인이 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의해 당연히 증거능력이 인정된다.
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결
"피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로서 당연히 그 증거능력이 인정된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구속적부심문조서 = §315 3호 당연 증거능력 인정 문서
이 판례는 제2·10회 형사법(각 40·16번)에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 보증금납입조건부 석방결정은 보증금이 납입된 후에야 석방
보증금납입조건부 피의자석방은 보석에 관한 규정인 제99조·제100조가 준용되므로(제214조의2 제7항), 보석의 집행과 마찬가지로 보증금(제98조 제8호의 조건)이 납입된 후가 아니면 석방결정을 집행하지 못한다(제100조 제1항).
형사소송법 제214조의2 제7항
"제5항에 따라 보증금 납입을 조건으로 석방을 하는 경우에는 제99조와 제100조를 준용한다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제214조의2
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 보증금납입조건부 석방결정에 대해서는 제402조 항고가 가능 (정답)
항고를 금지하는 형사소송법 제214조의2 제8항은 "제3항(간이기각결정)과 제4항(기각·석방결정)"에 대한 것일 뿐, 제5항의 보증금납입조건부 석방결정은 그 대상이 아니다. 이는 기소 후 보석결정에 항고가 인정되는 것과의 균형상 항고를 허용하는 것이 타당하므로, 피의자나 검사는 그 취소의 실익이 있는 한 제402조에 따라 항고할 수 있다.
대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정(결정요지)
"… 제4항에 의한 석방결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정은 없을 뿐만 아니라, … 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질·내용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞으므로, … 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구속적부심에서 보증금납입조건부 석방결정에 대한 항고 가부(적극)
본 지문은 제402조에 따른 항고를 할 수 없다고 하나, 판례는 항고할 수 있다고 본다. 이 97모21 결정은 제1·5·8·10·11·14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번. 보증금납입조건부 석방결정(제214조의2 제5항)은 항고 금지 대상(제8항의 제3·4항 결정)이 아니고, 기소 후 보석결정과의 균형상 제402조 보통항고가 허용된다. ①④는 모두 옳은 설명으로, 긴급체포 피의자도 체포적부심 청구권자이며(①), 청구 후 공소제기되어도 법원은 심사·결정하여야 하고(②), 구속적부심문조서는 제315조 제3호 당연 증거능력 문서이며(③), 보증금납입조건부 석방은 보증금 납입 후에 집행된다(④).