제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 34번

문제

증거능력과 증명에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 피고인 甲이 사업주(실질적 경영귀속주체)인 사업체의 종업원 乙이 법규위반행위를 하여 甲이 양벌규정에 의하여 기소되고 사법경찰관이 작성한 乙에 대한 피의자신문조서가 증거로 제출되었으나 甲이 이를 내용부인 취지로 부동의하였고 재판 진행 중 乙이 지병으로 사망한 경우 위 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제314조에 의해 증거능력이 인정될 수 있다.
② 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
③ 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항이 요구하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명은 단지 그러한 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제하는 정도에 이르러야 한다.
④ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으며 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이 된다.
⑤ 양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 법원에 제출한 경우, 검사는 제출된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다.

정답

1번

해설

정답: 1번 (옳지 않음)

쟁점
증거능력과 증명에 관한 종합 문제. ① 양벌규정으로 기소된 사업주에 대해 사법경찰관이 작성한 종업원 피의자신문조서를 사업주가 내용부인한 경우, 종업원 사망 시 제314조로 증거능력을 회생할 수 있는지, ② 검사 항소 후 항소심 증인 신청 가능자를 미리 소환해 작성한 진술조서의 증거능력, ③ 제316조 제2항 전문진술의 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 증명 정도, ④ 목적·용도를 정한 위탁금 횡령에서 위탁 사실·목적·용도의 증명 방법(엄격한 증명), ⑤ 양심적 병역거부에서 진정한 양심 부존재의 증명 방법.

근거 법령
형사소송법 제312조 제3항 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 피의자였던 피고인 또는 그 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제314조 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 … 그 조서 … 를 증거로 할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 형사소송법 제314조

각 지문 검토

① ✗ — 양벌규정 사업주에 대한 사경 작성 종업원 피신조서를 내용부인하면 제314조로도 증거능력 회생 ✗ (정답)

사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 것이라도 해당 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없고(제312조 제3항), 그 결과 원진술자가 사망하더라도 제314조로 증거능력을 인정할 수 없다. 판례는 이 법리가 양벌규정에 따라 사업주가 기소된 경우 사업주와 종업원(행위자) 사이에도 그대로 적용된다고 본다.
대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결(판결요지)
"해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 … 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서 (3)

본 지문은 종업원 乙의 사망을 이유로 제314조에 의해 증거능력이 인정될 수 있다고 하나, 판례는 甲이 내용부인한 이상 제314조가 적용되지 않는다고 본다(제312조 제3항의 취지를 무너뜨릴 수 없기 때문). 이 법리는 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결에서 확립된 것으로, 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

② ○ — 항소심 증인 신청 가능자를 미리 소환해 작성한 진술조서는 피고인 부동의 시 증거능력 ✗

검사가 법정 밖에서 일방적으로 유리한 증거를 만드는 것을 막기 위해, 항소심에서 증인으로 신청·신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결
"제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. … 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사기관이 항소심 증인 신청 가능자를 미리 소환하여 작성한 진술조서：피고인이 동의하지 않는 한 증거능력 ✗

이 판례는 제14회 형사법 제29번에서도 출제되었다.

본 지문 → 옳음.

③ ○ — 제316조 제2항 전문진술의 '특히 신빙할 수 있는 상태' 증명은 합리적 의심을 배제할 정도여야 함

전문진술에 증거능력을 부여하는 것은 직접심리주의의 중대한 예외이므로, 그 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 증명은 단순히 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.
대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결(판결요지 [1][2])
"'특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. … 이 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 '특신상태'에 관한 해석에도 그대로 적용된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (3)

이 판례는 제11회 형사법 제26·36번에서도 출제되었다.

본 지문 → 옳음.

④ ○ — 목적·용도 정한 위탁금 횡령에서 위탁 사실·목적·용도는 엄격한 증명의 대상

목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 그 목적·용도에 사용할 때까지 소유권이 위탁자에게 유보되어 있어, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다. 이때 목적·용도를 정하여 위탁하였다는 사실과 그 목적·용도의 내용은 횡령죄의 성립을 좌우하는 사실이므로 엄격한 증명의 대상이 된다.
대법원 2024. 10. 25. 선고 2021도8948 판결(판시사항 [2])
"목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 그러나 피해자가 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상으로(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 참조), 이를 면밀히 따져보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 목적·용도 정한 위탁금 횡령：위탁 사실 및 목적·용도는 엄격한 증명의 대상

본 지문 → 옳음.

⑤ ○ — 양심적 병역거부에서 피고인이 진정한 양심의 소명자료를 제출하면 검사가 신빙성 탄핵으로 부존재를 증명

병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'인 진정한 양심의 존재는 사실의 문제이므로, 피고인이 진정한 양심에 따른 병역거부임을 수긍할 소명자료를 제출하면, 검사는 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명하여야 한다.
대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결
"양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 … 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 법원에 제출한 경우, 검사는 제출된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양심적 병역거부 — 피고인 소명 + 검사 신빙성 탄핵 (전합)

본 지문 → 옳음.

결론
정답은 1번. 사법경찰관이 작성한 종업원(乙)에 대한 피의자신문조서는 사업주(甲)가 내용을 부인한 이상 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없고, 그 결과 乙이 사망하였더라도 제314조로 증거능력을 인정할 수 없다(양벌규정 사업주 사건에도 동일 적용). 나머지는 모두 옳은 설명으로, 항소심 증인 가능자를 미리 소환해 만든 진술조서는 부동의 시 증거능력이 없고(②), 제316조 제2항의 특신상태 증명은 합리적 의심을 배제할 정도여야 하며(③), 목적·용도 위탁금 횡령에서 위탁 사실·목적·용도는 엄격한 증명의 대상이고(④), 양심적 병역거부에서는 피고인의 소명 후 검사가 신빙성 탄핵으로 진정한 양심의 부존재를 증명한다(⑤).