제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 수사기관이 2022. 9. 12. 甲을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 현행범으로 체포하면서 휴대전화를 임의제출받은 후 피의자신문과정에서 甲과 함께 휴대전화를 탐색하던 중 2022. 6.경의 동일한 범행에 관한 영상을 발견하고 그 영상을 甲에게 제시하였으며 甲이 해당 영상을 언제, 어디에서 촬영한 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였던 경우에 甲에게 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 甲의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다.
- ② 甲이 A 소유 모텔 객실에 위장형 카메라를 몰래 설치해 불법촬영을 하였는데 이후 甲의 범행을 인지한 수사기관이 A로부터 임의제출 형식으로 위 카메라를 압수한 경우, 카메라의 메모리카드에 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만이 저장되어 있어 해당 전자정보인 불법촬영 동영상을 탐색·출력하는 과정에서 위 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 별도의 조치가 따로 요구되는 것은 아니므로, 甲에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 위 임의제출물의 증거능력을 부정할 수 없다.
- ③ 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’에 해당하는지 여부는 전자정보에 의해 식별되는 정보주체의 정보자기결정권을 고려할 때 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태가 아니라 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단을 기준으로 판단하여야 한다.
- ④ 수사기관은 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이고 압수된 전자정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하며 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다.
- ⑤ 수사기관이 압수·수색영장으로 압수한 휴대전화가 클라우드 서버에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 클라우드 서버에서 불법촬영물을 다운로드받아 압수한 경우 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않았다면 압수한 불법촬영물은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않음)
쟁점
임의제출·전자정보 압수에 관한 종합 문제. ① 피의자가 임의제출한 휴대전화를 피의자와 함께 탐색하다 발견·제시하고 피의자가 진술한 경우 압수목록 미교부의 절차적 하자 여부, ② 위장형 카메라처럼 대부분 압수대상 정보만 저장된 매체의 임의제출에서 참여권·압수목록 미보장만으로 증거능력을 부정할 수 있는지, ③ 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되는 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체' 판단 기준, ④ 압수물 목록의 작성·교부 시기와 방식, ⑤ 영장에 원격지 서버 전자정보가 기재되지 않은 경우 클라우드 다운로드물의 증거능력.
근거 법령
형사소송법 제219조·제121조 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.
형사소송법 제219조·제129조 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제121조 · 형사소송법 제129조
각 지문 검토
① ○ — 피의자와 함께 탐색 중 발견·제시하고 피의자가 진술한 경우, 압수목록 미교부라도 절차상 권리 실질 침해 ✗
피의자가 스스로 임의제출한 휴대전화를 피의자신문 과정에서 피의자와 함께 탐색하다 동일 유형의 범행 영상을 발견하였다면 피의자는 탐색에 참여한 것이고, 곧이어 그 영상을 제시받아 구체적으로 진술한 이상, 파일 명세가 특정된 압수목록이 교부되지 않았더라도 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 어렵다.
대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결
"경찰은 1차 피의자신문 시 이 사건 휴대전화를 피고인과 함께 탐색하는 과정에서 … 영상을 발견하였으므로, 피고인은 이 사건 휴대전화의 탐색 과정에 참여하였다고 볼 수 있다. … 따라서 비록 피고인에게 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피고인의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기도 어렵다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자 임의제출 휴대전화를 함께 탐색 중 동일 유형 범행 발견·제시·진술：압수목록 미교부라도 절차상 권리 실질 침해 ✗
본 지문 → 옳음.
② ○ — 위장형 카메라처럼 대부분 압수대상 정보만 저장된 매체는 참여권·압수목록 미보장만으로 증거능력 부정 ✗
임의제출된 정보저장매체가 그 기능·속성상 압수대상 전자정보와 그렇지 않은 정보가 혼재될 여지가 거의 없어 사실상 대부분 압수대상 정보만 저장된 경우에는, 통상의 압수절차 외에 별도의 조치가 요구되지 않으므로 피의자에게 참여 기회를 보장하지 않고 압수목록을 교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 수 없다.
대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결(판결요지 [6])
"수사기관이 임의제출받은 정보저장매체가 그 기능과 속성상 … 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만이 저장되어 있는 경우에는 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위장형 카메라 등 대부분 압수대상 전자정보만 저장된 매체의 임의제출：참여권·압수목록 미보장만으로 증거능력 부정 ✗
본 지문 → 옳음.
③ ✗ — '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체' 해당 여부는 외형적·객관적 사실상 상태 기준 (민사법상 권리 귀속 ✗) (정답)
임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'에 해당하는지는, 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 지배·관리 상태를 기준으로 판단하여야 하고, 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단을 기준으로 하는 것이 아니다.
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결
"정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'란, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 … 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자가 임의제출한 전자정보에 대한 실질적 피압수자인 피의자의 의미
본 지문은 판단 기준을 "민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단"이라고 하나, 판례는 정반대로 "외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태"를 기준으로 한다. 이 판례는 제13·14회 형사법(각 16·25번, 23번)에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 압수물 목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부가 원칙이고, 상세목록은 서면·전자파일·이메일 등 다양한 방식으로 교부 가능
압수물 목록은 준항고 등 권리행사의 기초자료이므로 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부함이 원칙이고, 전자정보 상세목록에는 파일 명세가 특정되어야 하며, 그 교부는 출력한 서면 외에 전자파일 복사·이메일 전송 등 다양한 방식으로도 할 수 있다.
대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결
"압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보저장매체에 대한 압수·수색영장의 집행 절차
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 영장에 원격지 서버 전자정보가 '압수할 물건'으로 기재되지 않았다면 클라우드 다운로드물은 증거능력 ✗
압수·수색영장의 '압수할 물건'은 영장주의의 핵심이므로, 영장에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않은 이상, 압수한 휴대전화가 클라우드 서버에 로그인된 상태를 이용해 서버에서 내려받은 불법촬영물은 영장주의에 반하여 수집된 증거로서 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결
"수사기관이 압수·수색영장에 적힌 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않았음에도, 압수한 휴대전화가 클라우드 서버에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 클라우드 서버에서 전자정보를 내려받아 압수한 것은 위법하여 그 전자정보는 유죄의 증거로 사용할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원격지 서버 클라우드 저장 전자정보 압수 = 영장의 '압수할 물건'에 명시 必
이 판례는 제13·14회 형사법(각 16·25번, 23번)에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 3번. 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되는 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'인지는 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하며, 민사법상 권리 귀속에 따른 사후적 판단 기준이 아니다(③). 나머지는 모두 옳은 설명으로, 피의자가 함께 탐색하고 제시받아 진술한 경우 압수목록 미교부라도 실질적 침해가 아니고(①), 위장형 카메라처럼 대부분 압수대상 정보만 저장된 매체는 참여권·목록 미보장만으로 증거능력을 부정할 수 없으며(②), 압수물 목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부함이 원칙이고(④), 영장에 원격지 서버 정보가 기재되지 않은 클라우드 다운로드물은 증거능력이 없다(⑤).