제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제109조, ｢법원조직법｣ 제57조 제1항에서 정한 재판의 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에서 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다.
- ② 수사기관이 피의자신문 시 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하더라도 진술의 임의성이 인정되는 경우라면 증거능력이 인정된다.
- ③ 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국으로 현지출장을 나가 참고인진술조서를 작성한 경우 조사 대상자가 우리나라 국민이고 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었고 피고인과 해당 국가 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성이 없다면 위 참고인진술조서는 위법수집증거라고 할 수 없다.
- ④ 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피의자에게도 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
- ⑤ 범행현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
위법수집증거배제법칙의 여러 국면. ① 공개금지사유 없이 비공개로 진행된 증인신문절차에서의 증언, ② 진술거부권 미고지 진술의 증거능력, ③ 형사사법공조절차를 거치지 않고 외국 현지출장하여 작성한 참고인진술조서가 위법수집증거인지, ④ 제3자가 임의제출한 피의자 소유 정보저장매체와 피의자의 절차적 권리, ⑤ 위법한 압수 이전에 채취된 지문의 증거능력.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
각 지문 검토
① 옳음 — 공개금지사유가 없음에도 비공개로 진행된 증인신문절차에서의 증언은 증거능력이 없고, 반대신문권이 보장되었더라도 마찬가지다
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결
헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항에서 정한 재판의 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공개금지사유 없는 비공개 진행 증인 증언 → 증거능력 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 재판의 공개는 헌법 제109조가 보장하는 원칙이므로, 공개금지사유가 없는데도 공개금지결정으로 비공개 진행된 증인신문에서의 증언은 적법절차를 위반하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 결론은 달라지지 않는다. 지문은 옳다.
② 옳지 않음 — 진술거부권을 고지하지 않고 받은 피의자의 진술은, 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다 (정답)
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결
… 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 진술거부권 고지(형사소송법 제244조의3)는 자기부죄거부의 권리를 실효적으로 보장하기 위한 적법절차의 핵심이다. 이를 누락하고 얻은 진술은 위법수집증거에 해당하여, 비록 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다. 지문은 "임의성이 인정되는 경우라면 증거능력이 인정된다"고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳음 — 형사사법공조절차를 거치지 않고 외국 현지출장하여 작성한 참고인진술조서라도, 조사 대상자가 자발적으로 응하였고 관할 연관성이 없다면 위법수집증거가 아니다
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결(판결요지 [1])
… 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 … 우호국 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, … 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖지 아니하므로, 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사사법공조 없이 외국 현지출장하여 작성한 참고인진술조서와 위법수집증거
본 지문 → 옳음.
근거: 외국에서의 참고인조사라도 ⓐ 상대방이 우리나라 국민이고 ⓑ 스스로 자발적으로 응하여 강제력·비자발적 요소가 없으며 ⓒ 피고인이 해당 국가와 국제법상 관할 연관성이 없다면, 이는 우호국 국민과의 자유로운 의사연락에 불과하여 영토주권 침해나 위법수집증거의 문제가 생기지 않는다. 지문은 옳다. (다만 같은 판례는 그 진술조서가 특신상태의 증명 부족으로 증거능력이 부정된다고 보았으나, 이는 전문법칙상 증거능력 요건의 문제일 뿐 위법수집증거 해당 여부와는 별개이다.)
④ 옳음 — 제3자가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출한 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장해야 한다
대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(판결요지 [3])
… 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 … 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출된 전자정보 압수의 범위
본 지문 → 옳음.
근거: 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활 전반이 저장되어 있으므로, 제3자가 임의제출하였더라도 실질적 피압수자인 피의자의 절차적 권리(참여권 보장, 전자정보 목록 교부)가 보장되어야 한다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 지문채취가 위법한 압수보다 먼저 이루어진 이상, 그 지문은 위법한 압수로부터 획득한 2차적 증거가 아니다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471 판결(판시사항)
… 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 … 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 압수 이전에 채취된 지문은 2차적 증거가 아니어서 위법수집증거 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 2차적 증거(독수독과)는 선행 위법으로부터 파생된 것이어야 하는데, 지문채취가 위법한 압수보다 시간적으로 먼저 이루어졌다면 그 지문은 위법한 압수와 인과관계가 없어 파생된 증거가 아니다. 따라서 위법수집증거가 아니라 증거능력이 있다. 지문은 옳다. 이 판례는 제4회 형사법 제26번에서도 출제되었다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 진술거부권을 고지하지 않고 받은 진술은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다(대법원 92도682). ①(공개금지사유 없는 비공개 증인신문 증언은 증거능력 ✗)·③(자발적 응함·관할 무연관이면 외국 현지조사 진술조서도 위법수집증거 ✗)·④(제3자 임의제출 피의자 소유 매체에도 피의자 절차권 보장)·⑤(위법한 압수보다 먼저 채취된 지문은 2차적 증거 ✗)는 모두 옳다.