제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 39번

문제

녹음증거 및 ｢통신비밀보호법｣에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① ｢통신비밀보호법｣상 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄란 통신사실확인자료 제공요청허가서에 기재된 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 자료제공 요청대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다.
② ‘우당탕’ 소리는 사람의 목소리가 아니라 사물에서 발생하는 음향이고 ‘악’ 소리도 사람의 목소리이기는 하나 그것만으로 상대방에게 의사를 전달하는 말이라고 보기는 어려워 특별한 사정이 없는 한 ｢통신비밀보호법｣에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서의 사본을 교부하고 집행을 위탁할 수 있지만, 위탁을 받은 통신기관 등이 허가서에 기재된 집행방법 등을 준수하지 아니한 채 취득한 전기통신의 내용 등은 유죄 인정의 증거로 할 수 없다.
④ 수사기관이 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 추가적인 증거를 확보할 목적으로 필로폰 투약혐의로 구속수감 중인 공소외인에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 그로 하여금 피고인과 통화하고 피고인의 이 사건 공소사실 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 경우 그 녹음파일은 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로 증거능력이 있다.
⑤ ｢통신비밀보호법｣상 감청은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

정답

4번

해설

정답: 4번 (옳지 않음)

쟁점
녹음증거와 통신비밀보호법의 종합 문제. ① 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 '관련된 범죄'의 판단 기준(객관적·인적 관련성), ② '우당탕' 소리·'악' 소리가 통신비밀보호법상 타인 간의 '대화'에 해당하는지, ③ 통신기관에 집행을 위탁한 통신제한조치에서 허가서 기재 집행방법을 준수하지 않고 취득한 전기통신 내용의 증거능력, ④ 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 녹음하게 한 경우 그 녹음파일의 증거능력, ⑤ 통신비밀보호법상 '감청'의 의미와 이미 수신이 완료된 전기통신 기록 열람의 포함 여부.

근거 법령
통신비밀보호법 제2조 제7호 "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다.
통신비밀보호법 제3조 제1항 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 … 전기통신의 감청 … 을 하지 못한다.
통신비밀보호법 제4조 제3조의 규정에 위반하여, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제2조 · 통신비밀보호법 제4조

각 지문 검토

① ○ — 통신사실확인자료의 '관련된 범죄' = 객관적 관련성 + 인적 관련성

통신사실확인자료는 제공요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄의 수사·소추에만 쓸 수 있고, 여기서 '관련된 범죄'란 허가서에 기재된 혐의사실과 객관적 관련성이 있고, 자료제공 요청대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 말한다(별건 수사 이용 방지).
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결
"여기서 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄란 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 자료제공 요청대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: '통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄' 의 의미 및 범위

이 판례는 제15회 형사법 제29번에서도 출제되었다.

본 지문 → 옳음.

② ○ — '우당탕' 소리·'악' 소리는 통신비밀보호법상 '대화' ✗

통신비밀보호법이 보호하는 타인 간의 '대화'는 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 뜻한다. 사물에서 나는 음향('우당탕')은 사람의 육성이 아니고, 사람의 목소리라도 단순한 비명·탄식('악')은 의사를 전달하는 말이 아니어서 '대화'에 해당하지 않는다.
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결
"통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 '대화'는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 '대화'에 해당하지 않는다. 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 '대화'에 해당한다고 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통신비밀보호법상 보호되는 타인간 '대화'의 의미

이 판례는 제10·13·14회 형사법(각 29·34·11번)에서도 출제되었다.

본 지문 → 옳음.

③ ○ — 위탁받은 통신기관이 허가서 기재 집행방법을 준수하지 않고 취득한 전기통신 내용은 증거 ✗

수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서 사본을 교부하고 집행을 위탁할 수 있으나(통신비밀보호법 제9조 제1항·제2항), 위탁받은 통신기관도 수사기관이 직접 집행하는 경우와 마찬가지로 허가서에 기재된 집행방법을 준수하여야 한다. 이를 준수하지 않고 취득한 전기통신 내용은 적법절차를 따르지 않은 위법수집증거이다.
대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8137 판결
"이때 수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서의 사본을 교부하고 그 집행을 위탁할 수 있으나(통신비밀보호법 제9조 제1항, 제2항), 그 경우에도 집행의 위탁을 받은 통신기관 등은 수사기관이 직접 집행할 경우와 마찬가지로 허가서에 기재된 집행방법 등을 준수하여야 함은 당연하다. … 그러한 요청 없이 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 아니한 채 통신제한조치를 집행하였다면, 그러한 집행으로 인하여 취득한 전기통신의 내용 등은 헌법과 통신비밀보호법이 국민의 기본권인 통신의 비밀을 보장하기 위해 마련한 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로(형사소송법 제308조의2), 이는 유죄 인정의 증거로 할 수 없다."

— 대법원 판결문 원문(2016도8137)

이른바 카카오톡 통신제한조치 사건으로, 카카오가 실시간 감청 설비 없이 서버에 저장된 대화내용을 주기적으로 추출해 제공한 방식이 허가서에 적힌 '감청'의 방법이 아니어서 위법하다고 본 사안이다.

본 지문 → 옳음.

④ ✗ — 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 통화를 녹음하게 한 것은 불법감청, 증거능력 ✗ (정답)

수사기관이 스스로 주체가 되어 구속수감자의 동의만 받고 상대방인 피고인의 동의 없이 통화 내용을 녹음하게 한 것은, 수사기관이 직접 감청한 것과 다를 바 없어 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반의 불법감청에 해당한다. 따라서 그 녹음파일은 '타인 간의 대화'가 아니라는 이유로 증거능력이 인정되는 것이 아니라, 제4조에 의해 증거동의 여부와 무관하게 증거능력이 없다.
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결
"수사기관이 구속수감된 자로 하여금 피고인의 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 수사기관 스스로가 주체가 되어 구속수감된 자의 동의만을 받고 상대방인 피고인의 동의가 없는 상태에서 통화 내용을 녹음한 것으로서 … 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론이고 이를 근거로 작성된 수사보고의 기재 내용과 첨부 녹취록 및 첨부 mp3파일도 모두 피고인과 변호인의 증거동의에 상관없이 증거능력이 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 녹음하게 한 행위 = 불법감청 → 증거동의해도 증거능력 ✗

본 지문은 그 녹음파일이 '타인 간의 대화'가 아니어서 증거능력이 있다고 하나, 판례는 수사기관에 의한 불법감청으로 보아 증거능력을 부정한다. 이 판례는 제6·7·9·10회 형사법(각 38·32·28·37번)에서도 출제되었다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

⑤ ○ — 감청은 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만, 수신이 완료된 기록 열람은 감청 ✗

통신비밀보호법 제2조 제7호의 문언은 '송신하거나 수신하는' 전기통신을 감청의 대상으로 규정할 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 내용은 대상으로 하지 않으므로, 감청은 전기통신의 송·수신과 동시에(실시간으로) 이루어지는 경우와 송·수신을 직접 방해하는 경우를 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신에 남아 있는 기록을 열어보는 행위는 포함하지 않는다.
대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결(판결요지)
"해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점 … 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상 '감청'이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통신비밀보호법상 '감청'은 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만：이미 수신이 완료된 전기통신 내용을 지득하는 행위는 감청 ✗

위 2016도8137 판결도 같은 취지에서 "'전기통신의 감청'은 … 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다"라고 판시하였다.

본 지문 → 옳음.

결론
정답은 4번. 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공하여 피고인과의 통화를 녹음하게 한 것은 수사기관 스스로 주체가 된 불법감청이므로, 그 녹음파일은 '타인 간의 대화'가 아니라는 이유로 증거능력이 인정될 수 없고 통신비밀보호법 제4조에 의해 증거동의와 무관하게 증거능력이 부정된다(④). 나머지는 모두 옳은 설명으로, 통신사실확인자료의 관련 범죄는 객관적·인적 관련성을 요하고(①), '우당탕'·'악' 소리는 '대화'가 아니며(②), 위탁받은 통신기관이 허가서 기재 집행방법을 어기고 취득한 내용은 증거로 쓸 수 없고(③), 감청은 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미한다(⑤).