제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
헌법상 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 하므로 국가는 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
ㄴ. 국회·대통령과 같은 정치적 권력기관은 헌법 규정에 따라 국민으로부터 직선되나, 지방자치기관은 지방자치제의 권력분립적 속성상 중앙정치기관의 구성과는 다소 상이한 방법으로 국민주권·민주주의원리가 구현될 수 있다.
ㄷ. 체계정당성의 원리는 국가권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의 원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 된다.
ㄹ. 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 것이지, 법치주의에 내재하는 원리는 아니다.
ㅁ. 정당이 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 경우 중앙선거관리위원회는 그 정당의 등록을 취소할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
헌법상 기본원리에 관한 종합 문제이다. ㄱ 문화국가원리(문화풍토 조성·문화의 다원성), ㄴ 지방자치의 권력분립적 속성과 국민주권·민주주의원리의 구현방법, ㄷ 체계정당성의 원리(법치주의에서 도출·위헌 요건), ㄹ 자기책임의 원리(헌법 §10 + 법치주의 내재), ㅁ 위헌정당의 해산방법을 묻는다. ㄱ·ㄴ·ㄷ이 옳고, ㄹ·ㅁ이 옳지 않다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 문화국가원리: 문화풍토 조성, 엘리트·서민·대중문화의 동등한 배려
헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합)(학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청)
오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다. … 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 문화국가원리 — 엘리트·서민·대중문화의 동등한 정책적 배려
본 지문 → 옳음.
근거: 문화국가의 문화정책은 문화 그 자체가 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 초점을 두며, 문화의 다원성·개방성에 따라 엘리트문화뿐 아니라 서민문화·대중문화도 동등하게 정책적 배려의 대상이 된다. 지문이 판시 원문과 거의 그대로 일치한다. 이 문화국가원리 판시는 제5회 변호사시험 공법 제18번에서도 출제되었다.
ㄴ. 옳음 — 지방자치의 권력분립적 속성과 민주주의원리의 구현방법
헌재 2000. 3. 30. 99헌바113(지방교육자치에관한법률 제53조 등 위헌소원)
국민주권·민주주의원리는 그 작용영역, 즉 공권력의 종류와 내용에 따라 구현방법이 상이할 수 있다. 국회·대통령과 같은 정치적 권력기관은 헌법 규정에 따라 국민으로부터 직선된다. 그러나 지방자치기관은 그것도 정치적 권력기관이긴 하지만, 중앙·지방간 권력의 수직적 분배라고 하는 지방자치제의 권력분립적 속성상, 중앙정치기관의 구성과는 다소 상이한 방법으로 국민주권·민주주의원리가 구현될 수도 있다(헌재 1999. 11. 25. 99헌바28 참조).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치의 권력분립적 속성과 국민주권·민주주의원리의 구현방법
본 지문 → 옳음.
근거: 국민주권·민주주의원리는 공권력의 종류·내용에 따라 구현방법이 달라질 수 있다. 국회·대통령 등 중앙의 정치적 권력기관은 직선되나, 지방자치기관은 중앙·지방 간 권력의 수직적 분배라는 지방자치제의 권력분립적 속성상 중앙정치기관과 다소 상이한 방법으로 민주주의원리가 구현될 수 있다. 지문이 판시와 일치한다.
ㄷ. 옳음 — 체계정당성의 원리: 법치주의에서 도출, 위반은 비례·평등 등 위반해야 위헌
헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66(상속세 및 증여세법 제41조의2 위헌소원)
체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청이며, 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 되며 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 체계정당성 원리 위반과 위헌 판단 — 비례·평등 등 헌법 규정 위반 必
본 지문 → 옳음.
근거: 체계정당성의 원리는 법치주의원리로부터 도출되며, 그 위반 자체로 곧바로 위헌이 되는 것이 아니라 비례의 원칙·평등의 원칙 등 일정한 헌법 규정·원칙을 위반하여야 비로소 위헌이 된다. 지문이 결정요지와 일치한다.
ㄹ. 옳지 않음 — 자기책임의 원리는 법치주의에도 내재
헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170(공직선거법 제265조 본문 위헌확인)
… 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고, 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 참조).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자기책임의 원리 — 헌법 §10 + 법치주의에 모두 내재
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자기책임의 원리는 헌법 제10조(행복추구권→자기결정권)의 취지에서 도출됨과 동시에, 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리이다(헌법 제13조 제3항은 그 한 표현). 지문은 §10 도출은 옳게 적었으나 "법치주의에 내재하는 원리는 아니다"라고 하여 판시에 정면으로 배치되므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않음 — 위헌정당의 해산은 헌법재판소의 정당해산심판에 의함(선관위 등록취소 ✗)
헌법 제8조 제4항 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제8조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 정당이 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 경우, 그 정당의 강제해산은 정부의 제소에 따른 헌법재판소의 정당해산심판(헌법 §8④)에 전속한다. 정당법상 중앙선거관리위원회의 등록취소는 법정 득표·의석 미달, 시·도당 요건 미비 등 형식적 사유에 한하며, 위헌성을 이유로 선관위가 정당을 해산(등록취소)할 수는 없다. 따라서 "중앙선거관리위원회가 등록을 취소할 수 있다"는 지문 ㅁ은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ → 정답은 3번.
학습 포인트: ㄹ과 ㅁ이 함정이다. 자기책임의 원리는 헌법 §10뿐 아니라 법치주의에도 내재한다("아니다"가 오답 포인트). 위헌정당의 해산은 헌법재판소의 정당해산심판 전속사항이며 선관위가 등록취소로 해산시킬 수 없다(헌법 §8④의 정당 존립 특권). 함께 정리 — 문화국가는 문화풍토 조성·문화의 다원성(ㄱ), 지방자치는 권력의 수직적 분배라는 권력분립적 속성(ㄴ), 체계정당성 위반은 비례·평등 등 헌법규정 위반이 있어야 비로소 위헌(ㄷ)이다.