제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
헌법전문(前文)에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 태평양전쟁 전후 일제에 의한 강제동원으로 피해를 입은 자에 대한 위로금 지급에 있어 대한민국 국적을 갖고 있지 않은 유족을 위로금 지급대상에서 제외하는 것은 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 할 것을 규정한 헌법 전문에 비추어 헌법에 위반된다.
ㄴ. 헌법전문이 규정하는 대한민국임시정부의 법통 계승은 선언적·추상적 의미에 불과하므로, 우리 헌법이 제정되기 전에 발생한 일제강점기 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 근본적 보호의무에 속한다고 볼 수 없다.
ㄷ. 헌법전문에 기재된 3·1 정신은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다.
ㄹ. 국가가 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 헌법전문으로부터 도출할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ○)
쟁점
헌법전문의 효력 종합: ㄱ. 강제동원 위로금 + 외국국적 유족 제외의 헌법전문 위반 여부, ㄴ. 임시정부 법통 계승과 일제강점기 피해 회복 의무, ㄷ. 3·1 정신과 해석기준 vs 개별 기본권성, ㄹ. 독립유공자 예우의 헌법전문 도출 의무.
근거 법령
헌법 전문 "유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고… 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고…"
— 국가법령정보센터 · 헌법 전문
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 강제동원 위로금 + 외국국적 유족 제외 = 헌법 위반 ✗ (합헌)
헌법재판소 2015. 12. 23. 2011헌바139 결정 등 일관 법리
"태평양전쟁 전후 일제에 의한 강제동원으로 피해를 입은 자에 대한 위로금 지급에 있어 대한민국 국적을 갖고 있지 않은 유족을 위로금 지급대상에서 제외하는 것은, 위로금 사업의 입법목적·재정상 한계·국적과의 합리적 차별에 비추어 헌법 전문에 비추어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(합헌 — 헌법전문의 정의·인도·동포애는 직접적 입법 의무 도출 ✗)."
본 지문은 헌법 위반이라 하나 헌재는 합헌.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 임시정부 법통 계승 → 일제강점기 피해 회복 의무는 현 정부의 근본적 보호의무
헌법재판소 2011. 8. 30. 2006헌마788 결정(일본군 위안부 부작위 위헌)
"헌법전문이 규정하는 대한민국임시정부의 법통 계승은 단순한 선언적·추상적 의미에 그치는 것이 아니라, 우리 헌법이 제정되기 전에 발생한 일제강점기 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 근본적 보호의무에 속한다(법통 계승 + 인간의 존엄과 가치 회복 — 헌법 §10 + 전문)."
— 표준판례: 헌법전문 + 임시정부 법통 계승 — 일제강점기 피해 회복은 현 정부의 근본적 보호의무
— 표준판례: 헌법 제10조의 의미 · 표준판례: 국가의 외교행위에 대한 사법심사
본 지문은 근본적 보호의무 ✗라 하나 헌재는 근본적 보호의무 ○.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 3·1 정신 = 해석기준 ○ + 개별 기본권성 도출 ✗
헌법재판소 2001. 3. 21. 99헌마139 결정 등 일관 법리
"헌법전문에 기재된 3·1 정신은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다(해석기준 ○ + 기본권 직접 도출 ✗)."
— 표준판례: 영토권 · 표준판례: 헌법상 보장된 기본권의 의미 · 표준판례: 공권력의 행사 또는 불행사
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ○ — 독립유공자 + 유족 응분의 예우 = 헌법전문 도출 의무
헌법재판소 2005. 6. 30. 2004헌마859 결정 등 일관 법리
"국가가 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 헌법전문(임시정부 법통 계승 + 정의·인도·동포애)으로부터 도출할 수 있다(독립유공자 예우 입법 — 헌법전문의 구체적 규범력 인정)."
— 표준판례: 독립유공자 + 유족 응분의 예우 — 헌법전문 도출 의무
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번 (ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ○).
핵심 정리:
- 강제동원 위로금 + 외국국적 유족 제외 → 합헌 (헌법전문이 직접 입법의무 도출 ✗).
- 임시정부 법통 계승 + 일제강점기 피해 회복 의무 = 현 정부의 근본적 보호의무.
- 3·1 정신 = 해석기준 ○ + 개별 기본권 직접 도출 ✗.
- 독립유공자 + 유족 응분의 예우 = 헌법전문 도출 의무 ○.