제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
기본권보호의무에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무 위반을 확인하여야 한다.
ㄴ. 개인의 생명·신체의 안전에 관한 기본권보호의무 위배 여부를 과소보호금지원칙을 기준으로 심사한 결과 동 원칙 위반이 아닌 경우에도 다른 기본권에 대한 과잉금지원칙 위반을 이유로 기본권 침해를 인정하는 것은 가능하다.
ㄷ. 헌법 제35조 제1항은 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있고, 환경침해는 사인에 의해서도 빈번하게 유발되고 있으며 생명·신체와 같은 중요한 기본권의 법익 침해로 이어질 수 있다는 점에서 국가는 사인인 제3자에 의한 환경권 침해에 대해서도 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다.
ㄹ. 국민의 민주적 의사를 최대한 표출하도록 해야 할 시·도지사선거에서 확성장치를 사용하는 선거운동으로부터 발생하는 불편은 어느 정도 감수해야 하므로, 국가가 ｢공직선거법｣상 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 규제기준을 마련하지 않았더라도 이것이 국가의 기본권보호의무를 불이행한 것이라고 보기는 어렵다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ 옳음)
쟁점
기본권보호의무 종합: ㄱ. 과소보호금지원칙의 심사 기준, ㄴ. 과소보호금지 위반 ✗에도 과잉금지 위반으로 별개 기본권 침해 인정 가능 여부, ㄷ. 환경권 — 사인 침해에 대한 국가 보호의무, ㄹ. 공직선거법 확성장치 소음 규제 미비의 보호의무 위반 여부.
근거 법령
헌법 제10조 후문 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
헌법 제35조 ① 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제10조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 국가의 기본권보호의무 위반 심사 = 과소보호금지원칙 기준
헌법재판소 1997. 1. 16. 90헌마110 결정 등 일관 법리
"국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 '과소보호금지원칙'의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무 위반을 확인하여야 한다(입법자의 광범한 형성재량 — 명백히 부적합·불충분한 경우에 한정)."
— 표준판례: 국가의 기본권 보호의무
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ○ — 과소보호금지 위반 ✗에도 다른 기본권의 과잉금지 위반 인정 가능
헌법재판소 일관 법리 (헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 등)
"개인의 생명·신체의 안전에 관한 기본권보호의무 위배 여부를 과소보호금지원칙을 기준으로 심사한 결과 동 원칙 위반이 아닌 경우에도, 다른 기본권에 대한 과잉금지원칙 위반을 이유로 기본권 침해를 인정하는 것은 가능하다(보호의무 + 방어권 — 별도 검토 가능)."
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ○ — 환경권 — 사인 제3자 침해에 대해서도 국가 보호조치 의무 부담
헌법재판소 2008. 7. 31. 2006헌마711 결정 등 일관 법리
"헌법 §35 ①은 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있고, 환경침해는 사인에 의해서도 빈번하게 유발되고 있으며 생명·신체와 같은 중요한 기본권의 법익 침해로 이어질 수 있다는 점에서, 국가는 사인인 제3자에 의한 환경권 침해에 대해서도 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다(기본권의 대사인적 효력 → 국가 보호의무)."
— 표준판례: 환경권 — 사인 제3자 침해에 대한 국가 보호조치 의무
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 공직선거법 확성장치 소음 규제 미비 → 기본권보호의무 위반 ○ (헌법불합치)
헌법재판소 2019. 12. 27. 2018헌마730 결정(판시사항·헌법불합치)
"공직선거법이 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 구체적인 규제기준을 마련하지 아니한 것은, 국민의 정온한 생활 환경 등의 기본권에 대한 국가의 보호의무를 다하지 못한 것으로서 기본권보호의무 위반에 해당한다(시·도지사선거 등 — 일정 수준의 소음 규제 不要 ✗)."
— 표준판례: 선거운동과정의 소음과 환경권
본 지문은 보호의무 불이행 ✗라 하나 헌재는 위반 ○ (헌법불합치).
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ③번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ 옳음).
핵심 정리:
- 국가 보호의무 심사 = 과소보호금지원칙 (명백히 부적합·불충분한 경우만 위반).
- 과소보호금지 ✗ + 다른 기본권 과잉금지 위반은 별개로 가능.
- 환경권 + 사인 침해 → 국가 보호조치 의무 ○.
- 공직선거법 확성장치 소음 규제 미비 → 기본권보호의무 위반 (헌법불합치).