제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
甲이 청구한 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
◦ 甲은 건강기능식품인 ‘△△’ 등을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 건강기능식품의 기능에 관하여 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 금지하는 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 제18조 제1항 제6호를 위반하였다는 이유로 2016. 11. 8. 서울시 □□구청장으로부터 같은 법 제32조 제1항 제3호에 의하여 영업정지 2개월의 처분을 받았다.
◦ 甲은 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 소송 계속 중 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 제18조 제1항 제6호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 2017. 10. 26. 甲이 불출석한 가운데 위 행정처분 취소청구를 기각하면서 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였고, 위 판결문과 위헌제청신청 기각결정문이 2017. 10. 30. 甲에게 송달되었다.
◦ 甲은 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 제18조 제1항 제6호에 대하여 2017. 11. 28. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 甲은 제1심 판결에 불복하여 항소하였고, 현재 항소심 재판이 계속 중이다.
선지
- ① 甲이 청구한 위 헌법소원심판은 청구기간을 준수하였다.
- ② 만약 당해사건 법원이 甲의 위헌법률심판제청신청에 대하여 각하결정을 하였다 하더라도, 헌법재판소는 위 심판청구의 적법성을 직권으로 심사하여 청구의 적법성이 인정되면 재판의 전제성 등 적법요건을 갖춘 것으로 보고 본안판단으로 나아간다.
- ③ 만약 甲이 청구한 위 헌법소원심판에서 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 제18조 제1항 제6호에 대하여 위헌결정이 선고되었다 하더라도 甲에 대한 위 행정처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효는 아니다.
- ④ 만약 甲이 청구한 위 헌법소원심판 계속 중 甲이 항소심에서 승소판결을 받고 상고기각되어 그 판결이 확정된 경우, 위 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
- ⑤ 甲은 항소심 재판에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판제청신청을 할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
甲이 청구한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원(위헌심사형)의 여러 쟁점을 묻는다. ① 청구기간의 준수, ② 법원의 각하결정과 헌법재판소의 직권 적법요건 심사, ③ 위헌결정과 그 전에 내려진 행정처분의 효력, ④ 당해사건 승소 확정과 재판의 전제성, ⑤ 동일 사유에 의한 재차 위헌제청신청의 제한.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 제2항 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.
헌법재판소법 제69조 제2항 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조 · 제69조
각 지문 검토
① ○ — 청구기간을 준수하였다
헌법재판소법 제69조 제2항에 따라 위헌심사형 헌법소원은 제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 甲은 기각결정문을 2017. 10. 30. 송달받았으므로 그로부터 30일이 되는 2017. 11. 29.까지 청구할 수 있고, 甲의 2017. 11. 28. 청구는 청구기간 내이다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 법원이 각하하였더라도 헌법재판소가 직권으로 적법요건을 심사한다
법원이 위헌제청신청을 각하한 경우에도 이는 실질적으로 제청신청을 배척한 것이므로 당사자는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 있고, 재판의 전제성 등 적법요건은 헌법재판소가 법원의 판단에 구속됨이 없이 직권으로 조사·판단한다.
헌재 1989. 12. 18. 89헌마32(결정요지 2)
구 헌법 부칙 제6조 제3항 또는 구 국가보위입법회의법 전부에 대한 위헌여부는 청구인들의 법원의 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 이에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구는 부적법하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌제청신청을 각하한 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 허용：국가보위입법회의법 사건
위 결정에서 헌법재판소는 법원의 절차적 판단과 무관하게 스스로 재판의 전제성을 심사하여 일부 청구를 부적법 각하하였다. 재판의 전제성은 헌법재판소의 직권조사사항이다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 위헌결정이 있더라도 그 전에 내려진 행정처분은 당연무효가 아니다
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님 · 표준판례: 위헌결정 + 그 전 행정처분의 효력 — 당연무효 ✗ (단순 위법)
위헌결정 전에는 하자가 명백하다고 볼 수 없어 취소사유에 그친다. 이 판례는 제15회·제13회·제12회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 당해사건에서 승소판결이 확정되면 재판의 전제성이 인정되지 않는다
헌재 1992. 12. 24. 92헌가8
재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성의 의미：법률의 위헌 여부에 따라 ‘다른 내용의 재판’을 하게 되는 경우
甲이 항소심에서 승소하고 상고가 기각되어 판결이 확정되면 甲에게 유리한 재판이 이미 확정된 것이므로, 그 법률조항에 대하여 위헌결정이 있더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문이 달라지지 않고 재심을 통해 더 유리한 재판을 구할 이익도 없다. 따라서 ‘다른 내용의 재판’을 하게 되는 경우에 해당하지 않아 재판의 전제성이 부정된다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 동일한 사유로 다시 위헌법률심판제청신청을 할 수 없다 (정답)
헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40
헌법재판소법 제68조 제2항은 … 제청신청을 한 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 이때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 당해사건의 소송절차에 동일한 사유를 이유로 한 위헌제청신청의 제한
헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 따라, §68② 헌법소원을 청구한 당사자는 당해 사건의 소송절차(상소심 포함)에서 동일한 사유로 다시 위헌제청신청을 할 수 없다. 항소심도 당해 사건의 소송절차에 포함되므로, 甲은 항소심 재판에서 동일한 사유로 다시 위헌법률심판제청신청을 할 수 없다. 지문은 “할 수 있다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번이다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문은 §68② 헌법소원을 청구한 당사자가 당해 사건의 소송절차(상소심 포함)에서 동일한 사유로 다시 위헌제청신청을 하는 것을 금지하므로(2006헌바40), 항소심에서 다시 신청할 수 있다는 ⑤가 옳지 않다.