제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 21번
문제
위약금 약정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우, 손해배상 예정액이 부당히 과다하면 법원이 이를 적당히 감액할 수 있는데, 부당히 과다한지 여부는 계약 당시가 아니라 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
- ② 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우, 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 ｢민법｣ 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 된다.
- ③ 손해배상 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단함에 있어서 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다.
- ④ 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 ｢민법｣ 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다.
- ⑤ 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우, 채무자의 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 채권자의 과실이 있다면 손해배상 예정액을 ｢민법｣ 제398조 제2항에 따라 감액하는 것과는 별도로 과실상계를 적용하여 직권으로 감경하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
위약금 약정, 즉 손해배상액의 예정과 위약벌(민법 제398조)에 관한 여러 국면을 묻는다. ① 손해배상 예정액의 부당 과다 판단의 기준 시점, ② 지연손해금 비율 약정이 손해배상액의 예정으로서 감액 대상인지, ③ 감액 판단에서 실제 손해액의 심리 정도, ④ 위약벌에 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 있는지, ⑤ 손해배상액을 예정한 경우 채권자의 과실에 대하여 과실상계를 별도로 적용할 수 있는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 손해배상 예정액이 부당히 과다한지 여부나 적당한 감액의 범위를 판단하는 기준 시점은 계약 당시가 아니라 사실심 변론종결 당시이다
대법원 2017. 8. 18. 선고 2017다228762 판결
손해배상의 예정액이 부당한지 여부나 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 기준 시점은 사실심의 변론종결 당시이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상 예정액 감액의 부당성 판단기준：금전채무 불이행의 손해배상예정에서는 계약 목적·예정액 비율·거래관행 등 외에 통상적인 연체금리도 고려하여야 하며, 판단 기준시점은 사실심 변론종결 당시
본 지문 → 옳음.
근거: 손해배상 예정액의 감액(민법 제398조 제2항)에서 '부당히 과다'한지 여부와 감액 범위는 변론종결시까지 나타난 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하므로, 그 기준 시점은 계약 당시가 아니라 사실심 변론종결 당시이다. 지문은 옳다. 이 판례(2017다228762)는 제14회 민사법 제22번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 이행지체에 대비하여 지연손해금 비율을 따로 약정한 것은 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 된다
대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결(판결요지 [2])
금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조에 의한 감액의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금전채무 이행지체에 대비한 지연손해금 약정이 손해배상액의 예정으로서 감액 대상인지
본 지문 → 옳음.
근거: 금전채무의 이행지체에 대비하여 지연손해금 비율을 따로 정한 약정은 채무불이행 시 지급할 손해배상액을 미리 정한 것이므로 손해배상액의 예정에 해당하고, 따라서 그 예정액이 부당히 과다하면 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다. 지문은 옳다. 이 판례(99다38637)는 제6회 민사법 제2번, 제8회 민사법 제32번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 감액 여부·범위를 판단할 때 실제 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다
대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다227619 판결(판결요지 [2])
기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 손해배상 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하기에 부족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상 예정액 감액의 한계：예정액 자체가 크거나 계약체결해제 간격이 짧다는 사유만으로 감액 불가하고, 손해배상예정이 없더라도 채무자가 당연히 지급의무를 부담하여 채권자가 받을 수 있던 금액보다 적게 감액하는 것은 감액의 한계를 벗어남
본 지문 → 옳음.
근거: 손해배상 예정의 취지가 손해의 발생·손해액에 대한 증명곤란을 배제하는 데 있으므로, 예정액이 부당 과다한지와 감액 범위를 판단할 때 실제 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요까지는 없다. 다만 기록상 실제 손해액이나 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다. 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이어서 옳다. 이 판례(2022다227619)는 제14회 민사법 제22번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 위약벌의 약정은 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다
대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결
위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이나, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위약벌과 제398조 제2항의 유추
본 지문 → 옳음.
근거: 위약벌은 채무의 이행을 강제하기 위한 사적 제재로서 손해의 전보를 목적으로 하는 손해배상액의 예정과 그 성질이 다르므로, 손해배상액 예정의 감액 규정인 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다. 다만 위약벌이 과도하게 무거운 경우에는 공서양속(민법 제103조) 위반으로 그 전부 또는 일부가 무효로 될 수 있을 뿐이다. 지문은 옳다. 이 판례(2013다63257)는 제2회 민사법 제12번, 제9회 민사법 제16번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 손해배상액을 예정한 경우에는 채무불이행에 채권자의 과실이 있더라도 예정액 감액에서 참작될 뿐이고, 과실상계를 별도로 적용하여 감경할 것은 아니다
대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결(판결요지 [1])
지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (4)：예정액 감액과 과실상계의 관계
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 당사자가 손해배상액을 예정한 경우에는 채무불이행으로 인한 손해의 발생·확대에 채권자의 과실이 있더라도, 이는 민법 제398조 제2항에 따라 예정액이 부당히 과다한지와 감액 범위를 판단하는 여러 사정 중 하나로 참작될 뿐이고, 예정액 감액과는 별도로 과실상계(민법 제396조)를 적용하여 직권으로 감경할 것은 아니다. 손해배상액의 예정은 손해액 산정에 관한 다툼을 배제하기 위한 것이므로, 예정액을 감액하면서 다시 과실상계까지 하는 것은 예정의 취지에 반하기 때문이다. 지문은 예정액 감액과는 별도로 과실상계를 적용하여 직권 감경하여야 한다고 하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 손해배상액을 예정한 경우 채권자의 과실은 예정액 감액에서 참작될 뿐 별도로 과실상계를 적용하여 감경할 것이 아닌데도(99다57126), 별도로 과실상계를 적용하여 직권 감경하여야 한다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(감액의 판단 기준 시점은 사실심 변론종결 당시, 2017다228762), ②(지연손해금 비율 약정은 손해배상액의 예정으로서 감액 대상, 99다38637), ③(감액 판단에서 실제 손해액을 구체적으로 심리할 필요는 없으나 기록상 알 수 있으면 예정액과 대비, 2022다227619), ④(위약벌에는 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고 공서양속 위반으로 무효가 될 뿐, 2013다63257)는 모두 옳다.