제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 것은, 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 영장 없는 수거를 인정한다고 하더라도 영장주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다.
- ② 각급선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과한 ｢공직선거법｣ 조항에 따른 자료제출요구는, 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 그 상대방에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다.
- ③ 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에, 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있도록 규정한 것은 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로 영장주의에 위반된다.
- ④ 범죄피의자로 입건된 사람에게 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌을 통하여 지문채취를 강제하더라도 이를 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라고 할 수 없다.
- ⑤ 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 ｢통신비밀보호법｣이 규정하는 강제처분에 해당하므로, 법관이 발부한 영장에 의하지 않고 관할 지방법원 또는 지원의 허가만 받으면 이를 가능하게 한 것은 영장주의에 위반된다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않음)
쟁점
영장주의 종합: ① 게임물 영장 없는 수거·폐기의 영장주의 위배 여부, ② 선관위 자료제출요구의 강제처분 vs 행정조사, ③ 체포영장 + 영장 없는 타인 주거 수색의 영장주의 위반 (헌법불합치), ④ 지문채취 강제 — 영장주의 적용 여부, ⑤ 기지국 수사 통신사실확인자료 제공요청의 강제처분 여부.
근거 법령
헌법 제12조 ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제12조
각 지문 검토
① ○ — 게임물 영장 없는 수거·폐기 → 영장주의 위배 ✗ (불가피성·정당성)
헌법재판소 2002. 10. 31. 2000헌가12 결정(판시사항)
"관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 것은, 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 영장 없는 수거를 인정한다고 하더라도 영장주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다(행정상 즉시강제 — 영장주의 예외)."
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 선관위 자료제출요구 = 행정조사 — 강제처분 ✗ → 영장주의 적용 ✗
헌법재판소 2019. 9. 26. 2016헌바381 결정
"각급선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과한 공직선거법 조항에 따른 자료제출요구는, 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 상대방에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 체포영장 + 영장 없이 타인 주거 수색 → 긴급 사정 없으면 영장주의 위반 (헌법불합치)
헌법재판소 2018. 4. 26. 2015헌바370 결정(헌법불합치)
"체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에, 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있도록 규정한 것은, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로 영장주의에 위반된다(헌법불합치 — 긴급성 요건 추가 입법 必)."
— 표준판례: 체포영장 + 영장 없는 타인 주거 수색 — 긴급성 부재 시 영장주의 위반 (헌법불합치)
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 지문채취 강제 — 영장주의 적용 ✗
헌법재판소 2004. 9. 23. 2002헌가17 결정
"범죄피의자로 입건된 사람에게 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌을 통하여 지문채취를 강제하더라도, 이는 직접적 물리력 행사가 아닌 간접적·심리적 강제에 불과하므로 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라고 할 수 없다."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ✗ — 기지국 수사 통신사실확인자료 제공요청은 영장주의 적용 ✗ (강제처분 ✗) (정답)
헌법재판소 2018. 6. 28. 2012헌마191 결정(판시사항·헌법불합치)
"기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 통신비밀보호법이 규정하는 강제처분에 해당하지 아니하며, 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료의 제공을 요청하는 행위 자체에 직접적 강제력이 행사되는 것이 아니므로 영장주의의 적용 대상이 아니다. 다만 통신비밀의 침해 가능성이 높아 적법절차원칙 + 과잉금지원칙 차원에서 별도 심사가 이루어졌으며, 위헌적인 별건 광범위 수집은 헌법불합치로 결정되었으나, 영장주의 위반 자체는 인정 ✗."
— 표준판례: 기지국 수사 통신사실확인자료 제공요청 — 강제처분 ✗ + 영장주의 적용 ✗
본 지문은 강제처분이므로 영장주의 위반이라 하나 헌재는 강제처분 ✗ + 영장주의 적용 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 기지국 수사 통신사실확인자료 제공요청은 강제처분 ✗ → 영장주의 적용 ✗ (다만 별도 헌법불합치).
핵심 정리:
- 게임물 영장 없는 수거 → 영장주의 위반 ✗ (행정상 즉시강제).
- 선관위 자료제출요구 = 행정조사 → 영장주의 적용 ✗.
- 체포영장 + 영장 없는 타인 주거 수색 (긴급성 부재 시) → 영장주의 위반 (헌법불합치).
- 지문채취 강제 → 직접 물리력 ✗ → 영장주의 적용 ✗.
- 기지국 수사 통신사실확인자료 → 강제처분 ✗ → 영장주의 적용 ✗.