제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구의 적법요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 심판청구를 교환적으로 변경하였다면 변경에 의한 신청구는 원칙적으로 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것이라 볼 것이고, 이 시점을 기준으로 하여 청구기간의 준수 여부를 가려야 한다.
- ② 법학전문대학원의 총 입학정원이 한정되어 있는 상태에서 여성만이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 설치를 인가한 것은 남성들이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 정원에 영향을 미치므로, 법학전문대학원 입학을 준비 중인 남성들은, 교육부장관이 여성만이 진학할 수 있는 대학에 법학전문대학원 설치를 인가한 처분의 직접적인 상대방이 아니더라도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.
- ③ 아직 기본권의 침해는 없으나 장래에 확실히 기본권침해가 예측되는 경우에는 미리 헌법소원심판청구가 가능하고, 이때 별도로 청구기간 도과에 관한 문제는 발생하지 않는다.
- ④ 구성요건조항과 구성요건조항 위반에 대한 벌칙·과태료 조항이 별도로 규정되어 있는 경우, 청구인이 벌칙·과태료 조항에 대하여 그 법정형이나 액수가 과다하여 그 자체가 위헌임을 주장하였더라도 그 벌칙·과태료 조항에 대해서는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다.
- ⑤ 헌법소원심판청구 후 심판대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는 심판대상인 구법 조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호이익이 소멸된다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않음)
쟁점
헌재법 §68 ① 헌법소원 적법요건 종합: ① 교환적 청구 변경의 청구기간 기준 시점, ② 여성만 진학 법학전문대학원 설치 인가에 대한 남성의 자기관련성, ③ 장래 침해 예측 시 미리 청구 + 청구기간 도과 문제 ✗, ④ 벌칙·과태료 자체의 과다를 주장하는 경우 직접성 인정 여부, ⑤ 법령 개정으로 적용 ✗ 된 경우 주관적 권리보호이익 소멸.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
① ○ — 교환적 청구 변경 → 변경 시점 기준 청구기간 판단
헌법재판소 일관 법리
"심판청구를 교환적으로 변경하였다면 변경에 의한 신청구는 원칙적으로 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것이라 볼 것이고, 이 시점을 기준으로 하여 청구기간의 준수 여부를 가려야 한다(교환적 변경 = 신소송 — 청구기간 기준 변경)."
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 여성만 진학 법학전문대학원 — 남성에 자기관련성 ○
헌법재판소 2013. 5. 30. 2009헌마514 결정 등
"법학전문대학원의 총 입학정원이 한정되어 있는 상태에서 여성만이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 설치를 인가한 것은 남성들이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 정원에 영향을 미치므로, 법학전문대학원 입학을 준비 중인 남성들은 교육부장관의 인가처분의 직접적인 상대방이 아니더라도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다(제3자 자기관련성 — 잠재적 입학 경쟁자의 지위)."
— 표준판례: 여성만 진학 법학전문대학원 인가처분 — 남성의 자기관련성 ○
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 장래 침해 예측 → 미리 청구 + 청구기간 도과 문제 ✗
헌법재판소 일관 법리
"아직 기본권의 침해는 없으나 장래에 확실히 기본권침해가 예측되는 경우에는 미리 헌법소원심판청구가 가능하고, 이때 별도로 청구기간 도과에 관한 문제는 발생하지 않는다(상황성숙성 인정 — 권리보호이익 사전 보장)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 벌칙·과태료 자체의 과다 주장 → 직접성 인정 ○ (정답)
헌법재판소 일관 법리 (헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28, 2016. 3. 31. 2014헌마785 등)
"구성요건조항과 구성요건조항 위반에 대한 벌칙·과태료 조항이 별도로 규정되어 있는 경우, 청구인이 벌칙·과태료 조항에 대하여 그 법정형이나 액수가 과다하여 그 자체가 위헌임을 주장한 때에는, 벌칙·과태료 조항 자체가 권리침해의 직접적 원인에 해당하므로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다(형벌·과태료의 비례성 자체 다툼 = 직접성 ○)."
본 지문은 직접성 인정 ✗이라 하나 헌재는 인정 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 법령 개정 + 적용 ✗ → 주관적 권리보호이익 소멸
헌법재판소 일관 법리
"헌법소원심판청구 후 심판대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는, 심판대상인 구법 조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호이익이 소멸된다(다만 객관적 헌법질서 보호의 이익이 있는 경우 본안 판단 가능 — 객관소송 성격)."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번. 벌칙·과태료 조항 자체의 과다 주장은 기본권침해의 직접성 ○ (벌칙 조항 자체가 침해의 원인).
핵심 정리:
- 교환적 청구 변경 → 변경 시점 기준 청구기간.
- 여성만 법학전문대학원 → 남성에 자기관련성 ○ (제3자 자기관련성).
- 장래 침해 예측 → 미리 청구 가능 + 청구기간 문제 ✗.
- 벌칙·과태료 자체 과다 주장 → 직접성 ○.
- 법령 개정 + 적용 ✗ → 주관적 권리보호이익 소멸.