제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
헌법 제75조와 제95조에 따른 위임입법과 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률이 행정청에 일정한 사항을 위임하였는데, 행정청이 그 위임에 따른 행정입법을 하지 아니하는 경우 그 부작위도 헌법소원의 대상이 된다.
- ② 상위법령에서 하위 행정입법의 제정을 예정하고 있더라도 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다.
- ③ 행정부에서 제정한 명령·규칙도 그것이 별도의 집행을 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원의 대상이 된다.
- ④ 행정규칙이 아닌 시행령은 법률에 의한 위임이 없더라도 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 추가적 내용을 규정할 수 있다.
- ⑤ ‘고시’는 행정규칙으로서 일반적으로 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 다만 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 상위법령과 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않음)
쟁점
위임입법 + 헌법소원 종합: ① 행정입법 부작위의 헌법소원 대상성, ② 상위법령만으로 집행 가능한 경우 하위 행정입법 헌법적 작위의무 ✗, ③ 명령·규칙이 직접 기본권 침해 시 헌법소원 대상, ④ 시행령의 위임 없이 권리·의무 보충 또는 추가 가부, ⑤ 고시의 헌법소원 대상성 (법령보충적 행정규칙).
근거 법령
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제75조
각 지문 검토
① ○ — 행정입법 부작위도 헌법소원 대상
헌법재판소 1998. 7. 16. 96헌마246 결정 등 일관 법리
"법률이 행정청에 일정한 사항을 위임하였는데, 행정청이 그 위임에 따른 행정입법을 하지 아니하는 경우 그 부작위도 헌법소원의 대상이 된다(행정입법권의 헌법적 의무 — 의무 불이행 = 공권력 불행사)."
— 표준판례: 행정입법 부작위 — 헌법소원 대상 ○
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 상위법령만으로 집행 가능 → 하위 행정입법 헌법적 작위의무 ✗
헌법재판소 일관 법리
"상위법령에서 하위 행정입법의 제정을 예정하고 있더라도 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우에는, 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다(집행가능성 부재 시에만 작위의무)."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 명령·규칙이 직접 기본권 침해 → 헌법소원 대상
헌법재판소 1990. 10. 15. 89헌마178 결정 등 일관 법리
"행정부에서 제정한 명령·규칙도 그것이 별도의 집행을 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원의 대상이 된다(법령의 직접성 — 처분 등 별도 집행행위 불요)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 시행령은 법률의 위임 없이 권리·의무를 보충하거나 새로운 추가적 내용 규정 ✗ (정답)
헌법재판소 일관 법리 + 위임명령의 한계 (헌재 1995. 11. 30. 91헌바1 등)
"행정규칙이 아닌 시행령은 위임명령으로서, 법률의 구체적 위임 없이는 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 추가적 내용을 규정할 수 없다. 위임 없는 신설은 위임명령의 한계 일탈 + 법치행정 위반."
본 지문은 위임 없이도 가능이라 하나 헌재는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 고시 — 원칙 행정규칙 + 법령보충적 행정규칙은 헌법소원 대상
헌법재판소 일관 법리 (헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등)
"'고시'는 행정규칙으로서 일반적으로 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 상위법령과 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 된다(법령보충적 행정규칙 — 위임한계 내)."
— 표준판례: 법령보충적 행정규칙 (고시) — 위임 한계 내 → 법규명령 + 헌법소원 대상
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번. 시행령은 위임 없이 권리·의무 보충·신설 ✗ (위임명령의 한계).
핵심 정리:
- 행정입법 부작위도 헌법소원 대상.
- 상위법령만으로 집행 가능 → 하위 행정입법 작위의무 ✗.
- 명령·규칙 직접 기본권 침해 → 헌법소원 대상.
- 시행령 → 위임 없이 권리·의무 신설 ✗.
- 법령보충적 고시 (위임한계 내) → 헌법소원 대상.