제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 22번
문제
전세권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않고, 이는 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 동일하게 적용된다.
- ② 존속기간이 만료된 전세권과 함께 그 전세금반환채권을 양수한 자가 전세권 이전의 부기등기를 마친 경우, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않았더라도 위 전세금반환채권의 압류·전부채권자에게 위 전세금반환채권의 양수사실로써 대항할 수 있다.
- ③ 전세권설정자가 전세권이 소멸한 이후 전세권자로부터 그 목적물을 인도받은 경우에도, 전세권설정자는 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받기 전까지는 전세금의 반환을 거부하더라도 특별한 사정이 없는 한 전세금에 대한 이자 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 없다.
- ④ 전세권설정계약이 합의해지되어 목적물이 반환되고, 그 후 전세금반환채권 양도계약 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 전세권은 소멸한다.
- ⑤ 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우, 전세금반환채권 양도계약 당사자 간의 특약으로 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 전세금반환채권을 유효하게 취득할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
전세권의 처분과 전세금반환채권의 양도를 묻는다. ① 전세권 존속 중 전세금반환채권만의 분리 확정양도 가부(임차보증금 담보 전세권 포함), ② 존속기간 만료 후 전세권 양도·부기등기와 채권양도 대항요건의 관계, ③ 전세권 소멸 후 목적물 인도와 말소서류 미교부 시 전세금 이자 상당 부당이득 여부, ④ 합의해지 후 분리양도와 전세권 소멸, ⑤ 무담보 전세금반환채권의 유효 취득을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있으며 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다.
민법 제317조(전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
민법 제450조(지명채권양도의 대항요건) ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다. ② 전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제306조 · 제317조 · 제450조
각 지문 검토
① 옳음 — 전세권 존속 중 전세금반환채권만의 분리 확정양도는 허용되지 않고, 이 법리는 임차보증금반환채권 담보 목적으로 설정된 전세권에도 그대로 적용된다
대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결(판결요지)
전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라 … 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (3)：전세금반환채권과의 분리 양도 (2)
대법원 2018. 7. 20. 선고 2014다83937 판결(판시사항)
임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 앞서 본 법리[전세금반환채권만의 분리 확정양도 불허]는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임차보증금반환채권 담보 목적 전세권의 분리양도：전세권 존속 중 전세금반환채권만 분리 확정양도 ✗·이 법리는 임차보증금반환채권 담보를 위해 설정된 전세권에도 그대로 적용(분리양도는 무효)
본 지문 → 옳다.
근거: 전세금은 전세권의 성립요건으로 전세권과 분리될 수 없으므로, 전세권을 존속시키면서 전세금반환채권만 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는다(장래 소멸을 조건으로 한 조건부 양도만 가능). 임차보증금을 전세금으로 하여 설정된 전세권의 경우 임차보증금은 전세금의 성질을 겸하므로 같은 법리가 그대로 적용된다. 지문은 옳다.
이 판례(2001다69122)는 제5회 민사법 22번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
② 옳지 않음 (정답) — 존속기간 만료 후 전세권양도계약과 전세권이전의 부기등기만으로는 채권양도의 대항요건을 갖춘 것이 아니어서, 그것만으로 전세금반환채권의 압류·전부채권자에게 양수사실로 대항할 수 없다
대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결(판결요지 [1]·[2])
[1] … 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다.
[2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (1)：존속기간 만료 후의 양도
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 존속기간이 만료된 전세권의 이전 부기등기는 전세권(담보물권적 권능) 자체의 이전등기일 뿐이고, 그와 함께 양도되는 전세금반환채권에 대해서는 별도로 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 대항요건(민법 제450조 제2항)을 갖추어야 압류·전부채권자 등 제3자에게 대항할 수 있다. 부기등기만으로는 확정일자 있는 통지·승낙이 있었다고 볼 수 없다. 지문은 "부기등기를 마쳤으면 채권양도 대항요건을 갖추지 않았더라도 압류·전부채권자에게 대항할 수 있다"고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다(정답).
이 판례(2003다35659)는 제4회 민사법 12번·제8회 민사법 20번·제9회 민사법 32번·제10회 민사법 6번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
③ 옳음 — 전세권 소멸 후 목적물을 인도받았더라도 말소등기 서류를 교부받기 전까지는 전세금 반환을 거부할 수 있고, 그 기간의 이자 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 없다
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결(판결요지)
전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로, 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권설정자의 전세금반환의무
본 지문 → 옳다.
근거: 전세금 반환의무는 목적물 인도 및 말소등기 서류 교부와 동시이행관계에 있다(민법 제317조). 따라서 전세권자가 목적물만 인도하고 말소서류를 교부(또는 이행제공)하지 않으면 전세권설정자는 전세금 반환을 거부할 수 있고, 그 거부 기간 동안 전세금의 이자 상당액을 법률상 원인 없는 이득으로 보지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2001다62091)는 제8회 민사법 20번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
④ 옳음 — 전세권설정계약이 합의해지되어 목적물이 반환되고 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우 전세권은 소멸한다
대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(판결요지)
전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, … 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (2)：전세금반환채권과의 분리 양도
본 지문 → 옳다.
근거: 전세권은 담보물권적 성격(부종성·수반성)이 있어 원칙적으로 전세금반환채권과 분리 양도가 허용되지 않으나, 합의해지로 목적물이 반환되고 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 그 전세권은 더 이상 존속 근거를 잃어 소멸한다(양수인은 무담보채권만 취득). 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 존속기간 만료로 전세권이 소멸한 경우 당사자 간의 특약으로 양수인은 담보물권이 없는 무담보의 전세금반환채권을 유효하게 취득할 수 있다
대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(판결요지)
… 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (2)：전세금반환채권과의 분리 양도
본 지문 → 옳다.
근거: 존속기간 만료로 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 담보물권적 권능만 남으므로, 당사자 간 특약으로 전세권의 처분 없이 전세금반환채권만 양도하면 양수인은 담보물권이 없는 무담보 채권을 유효하게 취득한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. 존속기간 만료 후 전세권의 이전 부기등기는 담보물권적 권능을 가진 전세권 자체의 이전일 뿐, 그와 함께 양도된 전세금반환채권에 대해서는 별도로 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 대항요건(민법 제450조 제2항)을 갖추어야 압류·전부채권자 등 제3자에게 대항할 수 있다(2003다35659). 나머지 ①(전세권 존속 중 분리 확정양도 ✗·임차보증금 담보 전세권에도 동일)·③(말소서류 미교부 시 전세금 반환거부 가능·이자 부당이득 ✗)·④(합의해지+분리양도 시 전세권 소멸)·⑤(무담보 전세금반환채권 유효 취득)는 모두 옳다.