제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률이 입법기관이 아닌 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있으므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다.
- ② 지방자치단체가 고유사무인 자치사무에 관하여 자치조례를 제정하는 경우에도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다.
- ③ 법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 효력을 상실한다.
- ④ 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다.
- ⑤ 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였으나 이를 고시의 형식으로 정하였더라도 규정 내용이 위임의 범위를 벗어나지 않았다면 그 고시는 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정된다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않음)
쟁점
행정입법 종합: ① 헌법상 위임입법의 형식 = 예시적 (법규명령 형식 다양), ② 자치사무 자치조례도 권리제한·의무부과 시 법률 위임 必, ③ 위임 근거 법률 위헌 → 법규명령 원칙적 효력 상실, ④ 무효 법규명령 + 사후 위임 근거 부여 → 그때부터 유효, ⑤ 시행규칙 위임받은 사항을 고시 형식으로 정함 → 법규명령 효력 인정 여부.
근거 법령
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
지방자치법 제28조 단서 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제75조
각 지문 검토
① ○ — 헌법상 위임입법의 형식 = 예시적
헌법재판소 2004. 10. 28. 99헌바91 결정 등 일관 법리
"법률이 입법기관이 아닌 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있으므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다(법규명령 형식 외 행정규칙 형식의 법규성도 인정)."
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 자치사무 자치조례도 권리제한·의무부과 시 법률 위임 必
지방자치법 §28 단서 + 일관 법리
"지방자치단체가 고유사무인 자치사무에 관하여 자치조례를 제정하는 경우에도, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 위임 근거 법률 위헌 → 법규명령 원칙적 효력 상실
대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359, 헌법재판소 일관 법리
"법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 효력을 상실한다(위임의 본체가 무효 → 위임에 기한 법규명령도 무효)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 무효 법규명령 + 사후 위임 근거 부여 → 그때부터 유효
대법원 일관 법리 (대법원 1995. 6. 30. 93추83 등)
"일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다(하자의 치유 — 장래효)."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ✗ — 시행규칙 위임을 고시로 정함 → 법규명령 효력 인정 ✗ (정답)
대법원 일관 법리 (대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076 등)
"상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였으나 이를 고시의 형식으로 정한 경우, 위임받은 형식과 다른 형식으로 정한 사항은 위임받은 범위 내라 하더라도 그 형식에 어긋나므로 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력을 인정할 수 없다(형식적 법규명령주의의 한계)."
— 표준판례: 시행규칙 위임을 고시 형식으로 정한 경우 — 법규명령 효력 ✗
본 지문은 법규명령 효력 인정이라 하나 대법원은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 시행규칙으로 위임된 사항을 고시 형식으로 정한 경우 → 법규명령 효력 ✗ (위임받은 형식 다름).
핵심 정리:
- 헌법상 위임입법 형식 = 예시적.
- 자치사무 자치조례 + 권리제한·의무부과 → 법률 위임 필요.
- 위임 근거 법률 위헌 → 법규명령 원칙적 효력 상실.
- 무효 법규명령 + 사후 위임 부여 → 그때부터 유효.
- 시행규칙 위임을 고시 형식으로 정함 → 법규명령 효력 ✗.