제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
수익적 행정처분의 취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정행위를 한 처분청이 그 행위의 하자를 이유로 수익적 행정처분을 취소하려는 경우에는 별도의 법적 근거가 있어야 한다.
ㄴ. 당사자의 부정한 방법에 의한 신청행위를 이유로 수익적 행정처분을 직권취소하는 경우, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 아니다.
ㄷ. 수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우에는 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사가 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 허용된다.
ㄹ. 수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우, 행정청이 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전의 수익적 행정처분을 취소할 수는 없다.
ㅁ. 수익적 행정처분의 쟁송취소는 취소를 통한 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용된다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄴ, ㄷ 옳음)
쟁점
수익적 행정처분의 취소 종합: ㄱ. 처분청의 직권취소 — 별도 법적 근거 필요 여부, ㄴ. 부정한 방법 + 직권취소 → 신뢰이익 원용 ✗ + 재량 일탈 ✗, ㄷ. 직권취소 시 공익 vs 사익 이익형량 必, ㄹ. 양립 불가 처분에 의한 묵시적 종전 처분 취소 가부, ㅁ. 쟁송취소와 이익형량 필요 여부.
근거 법령
행정기본법 제18조 ①(직권취소) 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제18조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 처분청의 직권취소는 별도 법적 근거 불요
대법원 일관 법리 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 등)
"행정행위를 한 처분청은 그 행위의 하자를 이유로 별도의 법적 근거가 없이도 스스로 수익적 행정처분을 취소할 수 있다(직권취소 = 처분권한 자체에 내재 — 별도 수권 ✗)."
본 지문은 별도 법적 근거 必라 하나 대법원은 불요.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 부정 방법 신청 + 직권취소 → 신뢰이익 원용 ✗ + 재량 일탈 ✗
대법원 일관 법리 (대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 등)
"당사자의 부정한 방법에 의한 신청행위를 이유로 수익적 행정처분을 직권취소하는 경우, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 아니다(부정 신청자의 신뢰보호 가치 결여)."
— 표준판례: 수익적 행정처분 직권취소 — 공익 vs 사익 이익형량 + 부정 신청 시 신뢰이익 원용 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ○ — 수익적 직권취소 — 공익상 필요 vs 사익 침해 이익형량 必
대법원 일관 법리 (대법원 2003. 7. 11. 선고 2002두1042 등)
"수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우에는, 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사가 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 허용된다."
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 양립 불가 새 처분 → 묵시적 종전 처분 취소 가능
대법원 일관 법리 (대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두11288 등)
"수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우에도, 행정청이 종전 처분과 양립할 수 없는 새 처분을 함으로써 묵시적으로 종전의 수익적 행정처분을 취소할 수 있다(명시적 취소가 일반이나 양립불능 처분도 묵시적 취소 가능)."
본 지문은 묵시적 취소 ✗라 하나 대법원은 가능.
본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. ✗ — 쟁송취소 = 처분 위법의 객관적 판단 — 이익형량은 직권취소의 법리
대법원 일관 법리
"수익적 행정처분의 쟁송취소는 처분의 위법 여부에 따른 사법적 판단에 따라 이루어지는 것이며, 직권취소와 달리 처분청의 재량적 이익형량의 결과가 아니다. 따라서 '기득권 침해를 정당화할 중대한 공익 또는 제3자 이익보호'와의 이익형량은 직권취소에 고유한 법리이지 쟁송취소의 허용 요건은 아니다."
본 지문은 쟁송취소에 이익형량 요건 적용이라 하나 대법원은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ①번 (ㄴ, ㄷ 옳음).
핵심 정리:
- 처분청 직권취소 → 별도 법적 근거 불요.
- 부정 방법 신청 + 직권취소 → 신뢰이익 ✗ + 재량 일탈 ✗.
- 수익적 직권취소 → 공익 vs 사익 이익형량 必.
- 양립 불가 새 처분 → 묵시적 종전 처분 취소 가능.
- 쟁송취소 → 위법 판단 — 이익형량은 직권취소의 법리 (쟁송취소 적용 ✗).