제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
A행정청이 甲에게 한 X행정처분에 대하여 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① X행정처분이 산업재해 요양급여결정을 취소하는 처분인 경우, 甲에게 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계가 확정된다.
- ② X행정처분이 甲의 신청을 거부하는 처분인 경우, 甲이 다시 동일한 내용의 새로운 신청을 하고 A행정청이 이를 거부한 경우에도 甲은 반복된 거부처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 없다.
- ③ 甲은 X행정처분의 위법을 이유로 국가배상청구소송을 제기할 수 없다.
- ④ X행정처분이 부담부행정행위인 경우, 甲은 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 법률행위의 효력에 대해서 별도로 소송을 제기하여 다툴 수 있다.
- ⑤ X행정처분에 후속하여 Y행정처분이 행해진 경우, 두 처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 甲은 X행정처분의 위법을 이유로 Y행정처분의 취소를 구할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
X행정처분에 불가쟁력(제소기간 도과)이 발생한 경우의 법적 효과를 묻는다. ① 불가쟁력과 실체적 법률관계의 확정 여부, ② 반복된 거부처분의 처분성, ③ 불가쟁력과 국가배상청구, ④ 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력, ⑤ 하나의 법률효과를 목적으로 하는 처분에서의 하자 승계를 판단한다. 옳은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 불가쟁력과 실체적 법률관계의 확정 여부 — 옳지 않음
대법원 2008. 7. 24. 선고 2006두20808 판결
일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결과 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 … 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불가쟁력의 효력 범위：실체적 법률관계를 확정하지 않음(기판력 ✗)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 불가쟁력(확정력)은 처분의 상대방 등이 그 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐 판결과 같은 기판력이 인정되는 것은 아니므로, 요양급여결정을 취소하는 처분에 불가쟁력이 생겨도 ‘요양급여청구권이 없다’는 실체적 법률관계가 확정되는 것은 아니다. 따라서 ①은 옳지 않다.
② 반복된 거부처분의 처분성 — 옳지 않음
대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결
당사자가 한 신청에 대하여 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에 그 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절한 이상 새로운 거부처분이 있은 것으로 보아야 [한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반복된 거부처분의 처분성：새로운 신청에 대한 거부는 별개의 새로운 거부처분
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 선행 거부처분에 불가쟁력이 생겼더라도, 당사자가 다시 동일한 내용의 새로운 신청을 하고 행정청이 이를 거부하면 그 거부는 별개의 새로운 거부처분이므로 그에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다. 따라서 “취소소송을 제기할 수 없다”는 ②는 옳지 않다.
③ 불가쟁력과 국가배상청구 — 옳지 않음
대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결
위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 처분에 불가쟁력이 생겼거나 미리 취소판결을 받지 않았더라도, 그 처분의 위법을 이유로 국가배상청구소송을 제기할 수 있다(처분의 공정력은 국가배상청구를 배제하지 않는다 — 국가배상소송에서 처분의 위법성을 선결문제로 판단 가능). 따라서 “국가배상청구소송을 제기할 수 없다”는 ③은 옳지 않다.
이 판례(72다337)는 제3회 공법 23번·제4회 공법 24번·제5회 공법 23번·제8회 공법 27번에서도 출제되었습니다.
④ 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력 — 옳음 (정답)
대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결
행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 … 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 … 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담부행정행위 — 부담 이행 사법상 법률행위는 별도 다툼 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 부담부행정행위에서 부담 자체에 불가쟁력이 생겼더라도, 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위는 부담과 별개의 행위이므로(부담은 그 동기·연유에 불과) 그 효력은 민사소송 등에서 별도로 다툴 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2006다18174)는 제9회 공법 35번·제11회 공법 32번·제13회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
⑤ 하나의 법률효과를 목적으로 하는 처분과 하자의 승계 — 옳지 않음
대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결
선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 승계 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 선행처분(X)과 후행처분(Y)이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되므로, X에 불가쟁력이 생겼더라도 그 위법을 이유로 Y의 취소를 구할 수 있다. 따라서 “Y행정처분의 취소를 구할 수 없다”는 ⑤는 옳지 않다.
이 판례(93누8542)는 제3회 공법 22번·제4회 공법 29번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 불가쟁력은 ‘더 이상 다툴 수 없다’는 효력일 뿐 실체적 법률관계를 확정하는 기판력이 아니다(① 틀림). 반복된 거부는 새로운 거부처분으로 다툴 수 있고(②), 불가쟁력이 생겨도 국가배상청구는 가능하며(③), 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위는 별도로 다툴 수 있다(④ 정답). 또한 하나의 법률효과를 완성하는 처분 사이에서는 하자가 승계되어 후행처분을 다툴 수 있다(⑤ 틀림).