제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
행정절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 퇴직연금의 환수결정은 당사자의 권익을 침해하는 처분이므로 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정해지는 것이라 하더라도 행정청은 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다.
ㄴ. 행정청이 당사자와 협약을 체결하면서 관계 법령 및 ｢행정절차법｣에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다면, 이를 금지하는 특별한 규정이 없는 한 법령상의 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다.
ㄷ. ｢행정절차법｣이 처분의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하기 위한 것으로, 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없으므로, 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다.
ㄹ. 기속행위의 경우에는 실체적 내용에 하자가 없는 이상 절차적 하자만으로 독립된 위법사유가 되지 않는다.
ㅁ. 처분에 이유제시의 하자가 있는 경우 행정쟁송 계속 중에 이유제시를 보완하였다면 그 하자는 치유된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정절차의 여러 쟁점을 묻는다. ㄱ 법령상 당연히 금액이 정해지는 퇴직연금 환수결정에서 의견진술 기회 부여 요부, ㄴ 협약으로 청문 등 의견청취절차를 배제할 수 있는지, ㄷ 처리기간 규정의 법적 성질(훈시규정 여부), ㄹ 기속행위에서 절차적 하자가 독립된 위법사유가 되는지, ㅁ 이유제시 하자를 행정쟁송 계속 중에 보완하면 치유되는지를 판단한다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 퇴직연금 환수결정과 의견진술 기회 — 옳지 않음
행정절차법 제22조(의견청취) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제22조 · 대법원 2000. 11. 28. 선고 99두5443 판결
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례(99두5443)는 퇴직연금의 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하여도 행정절차법에 어긋나지 아니한다고 본다. 퇴직연금 환수금액은 관련 법령에 따라 당연히 정해지는 것이어서 의견청취가 명백히 불필요한 경우(행정절차법 제22조 제4항, 제21조 제4항)에 해당하기 때문이다. 따라서 “당연히 환수금액이 정해지더라도 의견진술의 기회를 부여하여야 한다”는 ㄱ은 옳지 않다.
ㄴ. 협약에 의한 청문 등 의견청취절차의 배제 — 옳지 않음
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결
행정청이 당사자와 사이에 … 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, … 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협약에 의한 청문 배제 조항 — 효력 ✗ (청문 실시 必) · 표준판례: 청문절차의 흠결 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 청문 실시 규정의 적용을 배제할 수 있다는 법령상 근거가 없는 한, 협약으로 청문 배제 조항을 두었더라도 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적 경우에 해당하지 않는다. 따라서 “예외적인 경우에 해당한다”는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2002두8350)는 제3회 공법 24번·제5회 공법 26번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 처리기간 규정의 법적 성질 — 옳음
대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결(판결요지 [4])
처분이나 민원의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하기 위한 것이다. 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다. 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처리기간 규정의 훈시규정성과 처분기준의 설정·공표 의무
본 지문 → 옳음.
근거: 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이 아니므로, 행정청이 처리기간을 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2018두41907)는 제13회 공법 40번·제15회 공법 33번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 기속행위와 절차적 하자의 독립된 위법성 — 옳지 않음
대법원 1991. 7. 9. 선고 91누971 판결
식품위생법 제64조, 같은법 시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 효과 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 우리 판례는 절차적 하자(청문 누락·이유제시 흠결 등)를 기속행위·재량행위를 불문하고 그 자체로 독립된 위법사유(취소사유)로 본다. 즉 실체적 처분사유가 인정되더라도 절차를 위반하면 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 따라서 “기속행위의 경우 실체적 내용에 하자가 없는 이상 절차적 하자만으로 독립된 위법사유가 되지 않는다”는 ㄹ은 옳지 않다.
ㅁ. 행정쟁송 계속 중의 이유제시 하자 보완과 치유 — 옳지 않음
대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결
세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 할 것이므로 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 치유 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 절차상 하자(이유제시 흠결)의 치유는 늦어도 당사자가 불복 여부를 결정하고 불복신청을 하는 데 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내, 즉 쟁송제기 이전에 이루어져야 하므로, 행정쟁송이 계속 중인 단계에서 이유제시를 보완하더라도 하자가 치유되지 않는다. 따라서 “행정쟁송 계속 중에 보완하였다면 치유된다”는 ㅁ은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ → 정답은 5번.
학습 포인트: 처리기간 규정은 훈시규정에 불과하여 그 도과만으로 절차상 하자가 되지 않는다(ㄷ만 옳음). 반면 환수금액이 법령상 당연히 정해지는 처분은 의견청취가 불필요하여 의견진술 기회를 주지 않아도 되고(ㄱ), 협약만으로는 법령상 청문 규정의 적용을 배제할 수 없으며(ㄴ), 절차적 하자는 기속·재량 불문 독립된 위법사유가 되고(ㄹ), 이유제시 하자의 치유는 쟁송제기 이전까지만 가능하다(ㅁ).