제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
공물의 사용관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢도로법｣상 도로의 점용은 도로의 지표뿐만 아니라 그 지하나 지상공간의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용이다.
- ② 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 곧바로 해당 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다.
- ③ ｢하천법｣에 의한 하천수 사용권은 특허에 의한 공물사용권의 일종이다.
- ④ 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종이고 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 권리로서 대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 있다.
- ⑤ 도로를 고의로 무단점용한 자에 대하여 도로의 관리청은 그 도로부지의 소유권 취득 여부와는 관계없이 변상금을 부과할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공물의 사용관계 — 도로 점용의 의미(①), 지목·대장등재만으로 행정재산 해당 여부(②), 하천수 사용권의 법적 성질(③), 하천 점용허가권의 물권성 여부(④), 도로 무단점용에 대한 변상금 부과와 소유권(⑤). 옳지 않은 것은 ④.
각 지문 검토
① ○ — 도로법상 도로의 점용은 지표뿐 아니라 지하·지상공간의 특정 부분을 사용하는 특별사용이다
대법원 1998. 9. 22. 선고 96누7342 판결(판결요지 [1])
"도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 지표뿐만 아니라 그 지하나 지상 공간의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공물의 특별사용
본 지문 → 옳다. 도로 점용은 일반사용과 구별되는 특별사용으로, 지표뿐 아니라 지하·지상공간의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정 목적을 위해 사용하는 것을 말한다. 이 판례(96누7342)는 제11회 공법 제32번·제12회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 곧바로 행정재산이 되는 것은 아니다
대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결
"도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, … 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재된 사정만으로 행정재산에 해당하는지 여부(소극)
본 지문 → 옳다. 인공공물인 도로는 공용개시행위(형태 구비 + 노선 지정·도로구역 결정고시 등)가 있어야 행정재산이 되므로, 지목이 도로이고 대장에 등재되었다는 사정만으로 곧바로 행정재산이 된다고 할 수 없다. 이 판례(2009다41533)는 제5회 공법 제40번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 하천법에 의한 하천수 사용권은 특허에 의한 공물사용권의 일종이다
대법원 2018. 12. 27. 선고 2014두11601 판결(판결요지 [2])
"하천법 제50조에 의한 하천수 사용권은 하천법 제33조에 의한 하천의 점용허가에 따라 해당 하천을 점용할 수 있는 권리와 마찬가지로 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 양도가 가능하고 이에 대한 민사집행법상의 집행 역시 가능한 독립된 재산적 가치가 있는 구체적인 권리라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하천법 제50조 하천수 사용권의 법적 성질 — 특허에 의한 공물사용권(재산적 가치 있는 권리)
본 지문 → 옳다. 하천법 제50조의 하천수 사용권은 하천 점용허가권과 마찬가지로 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 양도·집행이 가능한 재산적 가치 있는 구체적 권리이고 토지보상법상 ‘물의 사용에 관한 권리’로서 손실보상의 대상이 된다.
④ ✗ — 하천 점용허가권은 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다 (정답)
대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 판결(판결요지 가)
"하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하천 점용허가권의 법적 성질 — 특허에 의한 공물사용권(채권, 대세적 물권 ✗) · 표준판례: 하천 점용허가권 — 채권적 공물사용권 (대세적 효력 물권 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 하천 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권으로서 관리주체에 대해 특별사용을 청구할 수 있는 채권적 권리일 뿐 대세적 효력이 있는 물권이 아니다. "대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 있다"고 한 ④는 틀렸다(③의 하천수 사용권이 재산적 가치 있는 권리라 하여 대세적 물권인 것은 아니라는 점에 유의). 이 법리는 대법원 2015. 1. 29. 2012두27404 판결로도 재확인되었고, 위 두 판례는 제12회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 도로 관리청은 도로부지의 소유권 취득 여부와 관계없이 무단점용자에게 변상금을 부과할 수 있다
대법원 2005. 11. 25. 선고 2003두7194 판결
"도로법의 제반 규정에 비추어 보면, 같은 법 제80조의2의 규정에 의한 변상금 부과권한은 적정한 도로관리를 위하여 도로의 관리청에게 부여된 권한이라 할 것이지 도로부지의 소유권에 기한 권한이라고 할 수 없으므로, 도로의 관리청은 도로부지에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와는 관계없이 도로를 무단점용하는 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공물관리권
본 지문 → 옳다. 도로법상 변상금 부과권한은 도로관리권에 기한 것이지 소유권에 기한 것이 아니므로, 관리청은 도로부지의 소유권 취득 여부와 관계없이 무단점용자에게 변상금을 부과할 수 있다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 하천 점용허가권·하천수 사용권은 모두 특허에 의한 공물사용권이지만, 그 성질은 관리주체에 대한 채권적 권리일 뿐 대세적 효력 있는 물권이 아니다(④ 틀림). 도로 점용=지하·지상공간 특별사용(①), 지목·대장등재만으로 행정재산 ✗(②), 하천수 사용권=재산적 가치 있는 특허 공물사용권(③), 도로 무단점용 변상금=소유권 무관 도로관리권(⑤)을 함께 정리해 둘 것.