제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 28번

문제

사인의 공법행위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① ｢행정절차법｣에 따르면 행정청은 신청을 받았을 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 그 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.
② 신청인이 신청서의 접수에 앞서 담당 공무원에게 신청서 및 그 구비서류의 내용검토를 부탁하였고, 공무원이 그 내용을 개략적으로 검토한 후 구비서류 내용을 보완하여야 한다는 취지로 말하자 신청인이 신청서를 접수시키지 않은 경우, 신청인이 검토를 부탁한 행위는 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시로 볼 수 있고, 구비서류의 보완을 요청한 행위를 신청거부로 보아야 한다.
③ 서울대공원 시설을 기부채납한 자가 무상사용기간 만료 후 확약 사실에 근거하여 10년의 유상사용허가를 신청하였으나 서울대공원 관리사업소장이 신청서를 반려하고 대신에 1년의 임시사용허가처분을 통보하였다면, 이는 10년의 유상사용허가신청에 대한 거부처분이 아니라 부작위로 보아야 한다.
④ 구 ｢유통산업발전법｣상 대규모점포의 개설 등록은 변형된 허가 또는 완화된 허가에 해당하며, 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 볼 수는 없다.
⑤ 타인 명의로 숙박업 신고가 되어 있는 시설에서 새로 숙박업을 하려는 자가 정당한 사용권한을 취득하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고를 한 경우, 행정청은 해당 시설에 기존의 숙박업 신고가 외관상 남아있다는 이유로 신고의 수리를 거부할 수 있다.

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점

사인의 공법행위 — 신청에 대한 행정청의 접수의무·보완요구(①), 신청 의사표시의 방법(②), 신청 반려와 다른 처분 통보가 거부처분인지 부작위인지(③), 대규모점포 개설 등록의 법적 성질(④), 타인 명의 신고 잔존 시 정당 사용권자 신고의 수리 거부 가부(⑤). 옳은 것은 ①.

각 지문 검토

① ○ — 행정청은 신청 접수를 거부·반려해서는 안 되고, 흠이 있으면 보완을 요구하여야 한다 (정답)
행정절차법 제17조(처분의 신청) ④ 행정청은 신청을 받았을 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 주어야 한다. …
⑤ 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제17조

본 지문 → 옳다(정답). 지문은 행정절차법 제17조 제4항(접수 거부·반려 금지)과 제5항(흠 있는 신청에 대한 보완 요구 의무)을 그대로 옮긴 것으로 옳다.

② ✗ — 신청서 검토 요청만으로는 명시적·확정적 신청의 의사표시로 볼 수 없다
대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결(판결요지)
"신청인의 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 한다고 할 것이므로 신청인이 신청에 앞서 행정청의 허가업무 담당자에게 신청서의 내용에 대한 검토를 요청한 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시가 있었다고 하기 어렵다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정청에 대한 신청 의사표시의 방법 — 검토 요청만으로는 명시적·확정적 신청 ✗

본 지문 → 옳지 않음. 신청서 접수에 앞서 담당 공무원에게 내용검토를 부탁한 행위는 명시적·확정적 신청의 의사표시로 볼 수 없고, 그에 대해 보완을 요청한 행위도 (애초에 적법한 신청이 없었으므로) 신청거부로 볼 수 없다. ②는 이를 반대로 서술하여 틀렸다.

③ ✗ — 신청을 반려하고 다른 처분을 통보한 것은 거부처분이지 부작위가 아니다
행정소송법 제2조(정의) ① 2. "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결(같은 서울대공원 관리사업소장 사건; 판결요지 [1])
"공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바 … 그 행정재산이 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용·수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관 (11)

본 지문 → 옳지 않음. 행정재산(서울대공원 시설)의 유상사용허가는 행정처분이고, 그 신청을 반려하면서 대신 1년의 임시사용허가처분을 통보한 것은 적극적인 거부의 의사표시이므로 거부처분에 해당한다. 부작위는 신청에 대해 아무런 처분도 하지 않은 경우(행정소송법 제2조 제1항 제2호)인데 여기서는 반려·통보라는 처분이 있었으므로, 이를 부작위로 보아야 한다고 한 ③은 틀렸다. 서울대공원 사용·수익허가의 처분성을 다룬 위 99두509 판결은 제7회 공법 제21번·제8회 공법 제26번에서도 출제되었습니다.

④ ✗ — 대규모점포 개설 등록은 ‘수리를 요하는 신고’에 해당한다
대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결
"구 유통산업발전법상 대규모점포의 개설 등록은 변형된 허가 또는 완화된 허가에 해당한다고 보기 어렵고, 행정청이 신고의 형식적 요건만 심사하는 것이 아니라 실질적인 요건도 심사하여 수리 여부를 결정하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’에 해당한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대규모점포 개설 등록 = 수리를 요하는 신고 (전합)

본 지문 → 옳지 않음. 대법원 전원합의체는 대규모점포 개설 등록을 변형된 허가·완화된 허가로 보기 어렵고 실질적 요건까지 심사하는 ‘수리를 요하는 신고’라고 보았다. "수리를 요하는 신고로 볼 수는 없다"고 한 ④는 틀렸다.

⑤ ✗ — 기존 신고가 외관상 남아 있다는 이유로 정당한 사용권자의 새 신고 수리를 거부할 수 없다
대법원 2017. 5. 30. 선고 2017두34087 판결
"타인 명의로 숙박업 신고가 되어 있는 시설에서 새로 숙박업을 하려는 자가 정당한 사용권한을 취득하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고를 한 경우, 행정청은 해당 시설에 기존의 숙박업 신고가 외관상 남아있다는 이유로 신고의 수리를 거부할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인 명의 숙박업 신고 잔존 + 정당 사용권자 신고 → 수리 거부 ✗

본 지문 → 옳지 않음. 정당한 사용권한을 취득하고 법령상 요건을 갖추어 신고한 이상, 행정청은 기존의 타인 명의 신고가 외관상 남아있다는 이유만으로 수리를 거부할 수 없다. "거부할 수 있다"고 한 ⑤는 틀렸다. 이 판례(2017두34087)는 제14회 공법 제36번에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ①이므로 정답은 1번. ① 행정청은 신청 접수를 거부·반려할 수 없고 흠이 있으면 보완을 요구하여야 한다(행정절차법 §17④⑤). ②(검토 요청≠신청 의사표시), ③(반려+통보=거부처분, 부작위 ✗), ④(대규모점포 개설등록=수리를 요하는 신고), ⑤(외관상 잔존 신고를 이유로 한 수리거부 ✗)는 모두 틀리다.