제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
신뢰보호의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
- ② 정책의 주무 부처인 중앙행정기관이 그 소관 사항에 대하여 입안한 법령안은 법제처 심사 등의 절차를 거쳐 공포함으로써 확정되므로 입법예고를 통해 법령안의 내용을 국민에게 예고하였다면 국가가 이해관계자들에게 입법예고된 사항에 관하여 신뢰를 부여하였다고 볼 수 있다.
- ③ 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 ｢건축법｣에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 행정청이 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익, 제3자의 이익, ｢건축법｣ 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다.
- ④ 수익적 행정처분에 하자가 있다고 하더라도 이를 취소하여야 할 필요성에 관한 증명책임은 행정처분의 상대방이 아니라 처분청에 있다.
- ⑤ 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않음)
쟁점
신뢰보호의 원칙 종합: ① 행정에 대한 국민의 정당한 신뢰 보호 의무, ② 입법예고만으로 국가가 신뢰를 부여했다고 볼 수 있는지, ③ 건축허가 후 공사 진행 + 위반 발견 시 철거명령의 이익형량 필요성, ④ 수익적 행정처분 취소의 증명책임 (처분청 vs 상대방), ⑤ 부진정 소급입법 — 완성되지 않은 사실관계에 대한 개정 법령 적용.
근거 법령
행정기본법 제12조 ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제12조
각 지문 검토
① ○ — 행정청의 국민의 정당한 신뢰 보호 의무
행정기본법 §12 ①
"행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다(신뢰보호의 원칙의 명문화)."
본 지문 → 옳다 (○).
② ✗ — 입법예고만으로는 국가의 신뢰 부여 ✗ (정답)
대법원 2018. 6. 15. 선고 2017두49119 판결 등 일관 법리
"정책의 주무 부처인 중앙행정기관이 그 소관 사항에 대하여 입안한 법령안은 법제처 심사 등의 절차를 거쳐 공포함으로써 비로소 확정되며, 국회·국무회의·법제처 등의 심사 과정에서 그 내용이 변경될 수도 있는 것이므로, 입법예고를 통해 법령안의 내용을 국민에게 예고하였다고 하더라도 그것이 곧바로 국가가 이해관계자들에게 입법예고된 사항에 관하여 신뢰를 부여한 것이라 볼 수 없다(입법예고 = 의견수렴 절차 — 확정적 약속 ✗)."
— 표준판례: 입법예고만으로는 국가가 신뢰를 부여한 것 ✗
본 지문은 신뢰 부여 ○라 하나 대법원은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 건축허가 후 공사 진행 + 위반 발견 → 철거명령 — 이익형량 必
대법원 일관 법리 (대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 등)
"건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 건축법에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 행정청이 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는, 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 수익적 행정처분 취소 — 증명책임은 처분청
대법원 일관 법리 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 등)
"수익적 행정처분에 하자가 있다고 하더라도 이를 취소하여야 할 필요성에 관한 증명책임은 행정처분의 상대방이 아니라 처분청에 있다(신뢰보호 + 침해처분의 입증부담 — 침해 주체의 정당화 책임)."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 완성되지 않은 사실관계에 대한 개정 법령 적용 = 부진정 소급 — 위헌 ✗
대법원·헌재 일관 법리
"개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우, 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다(부진정 소급 — 진행 중인 사실관계)."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번. 입법예고만으로는 국가가 신뢰를 부여했다고 볼 수 없다 (정책 변경 가능성).
핵심 정리:
- 행정청 → 국민의 정당한 신뢰 보호 의무 (행정기본법 §12).
- 입법예고 → 신뢰 부여 ✗ (심사·변경 가능성).
- 건축허가 후 공사 진행 + 위반 → 철거명령 이익형량 必.
- 수익적 처분 취소 → 증명책임 처분청.
- 완성되지 않은 사실관계 + 개정 법령 적용 → 부진정 소급 — 위헌 ✗.