제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
위헌결정과 행정처분에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 어느 처분에 대하여 제소기간이 도과하고 집행이 종료된 다음 그 처분의 근거가 된 법률조항이 위헌이라는 이유로 무효확인소송이 제기된 경우, 법원은 해당 법률조항이 위헌인지 여부를 심리하여 위헌이라고 판단되는 때에는 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여야 한다.
ㄴ. 위헌법률심판 제청신청 기각결정을 받은 당사자는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있으며, 취소소송에서 청구기각 판결이 확정되었더라도 헌법재판소가 헌법소원심판청구를 인용하여 해당 처분의 근거가 된 법률조항이 위헌이라는 결정을 한 경우에는 당사자가 위 확정판결에 대한 재심을 청구할 수 있다.
ㄷ. 위헌결정의 효력은 위헌제청이 이루어진 ‘당해사건’, 동종의 위헌제청신청이 있었던 ‘동종사건’, 따로 위헌제청신청을 하지 않았지만 해당 법률조항이 재판의 전제가 되어 위헌결정 당시에 법원에 계속 중인 ‘병행사건’에도 미친다.
ㄹ. 과세처분과 체납처분은 목적과 효과를 달리하는 별개의 처분이어서 과세처분의 하자가 체납처분에 승계된다고 볼 수는 없으므로, 과세처분에 대하여 제소기간이 도과하여 과세처분의 하자를 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 그 후 위헌법률심판에서 과세처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 이루어졌다고 하더라도 과세관청은 확정된 세액을 체납처분을 통해 강제징수할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
위헌결정과 행정처분의 관계를 묻는다. ㄱ 제소기간 도과·집행 종료 후 제기된 무효확인소송에서 근거법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 위헌법률심판을 제청하여야 하는지, ㄴ 위헌심사형 헌법소원(§68②) 인용과 확정판결에 대한 재심, ㄷ 위헌결정의 효력이 미치는 범위(병행사건), ㄹ 과세처분의 제소기간 도과 후 위헌결정이 있는 경우 체납처분에 의한 강제징수 가부.
근거 법령
헌법재판소법 제75조 제8항 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제75조
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 제소기간 도과·집행 종료 후 무효확인소송에서는 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않는다
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. … 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님 · 표준판례: 위헌결정 + 그 전 행정처분의 효력 — 당연무효 ✗ (단순 위법)
제소기간이 지나 불가쟁력이 발생한 처분은 근거법률이 위헌으로 결정되더라도 당연무효가 되는 것이 아니라 취소사유에 그치므로, 무효확인소송은 어차피 기각될 수밖에 없다. 따라서 그 법률조항의 위헌 여부는 무효확인소송의 결론에 영향을 주지 못하여 재판의 전제가 되지 않으므로, 법원이 위헌법률심판을 제청할 것도 아니다(제청은 부적법하다). 지문은 “제청하여야 한다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ ○ — 위헌심사형 헌법소원 인용 시 확정판결에 대한 재심 청구
위헌법률심판 제청신청이 기각된 당사자는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 취소소송에서 청구기각 판결이 확정되었더라도 그 후 헌법재판소가 헌법소원을 인용하여 근거법률조항을 위헌으로 결정하면, 당사자는 헌법재판소법 제75조 제8항에 따라 확정판결에 대한 재심을 청구할 수 있다. 지문은 이를 정확히 서술하였다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ ○ — 위헌결정의 효력은 당해·동종·병행사건에 미친다
대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다233982 판결
헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 ‘당해사건’, … ‘동종사건’과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 ‘병행사건’뿐만 아니라, 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 ‘일반사건’에도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌결정의 효력이 미치는 범위
지문은 위헌결정의 효력이 당해사건·동종사건·병행사건에 미친다고 하여 판례에 부합한다(판례는 나아가 일반사건에도 미친다고 본다).
본 지문 → 옳음.
ㄹ ✗ — 과세처분 제소기간 도과 후 위헌결정이 있으면 체납처분으로 강제징수할 수 없다
대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결
조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과세처분 위헌결정 이후의 체납처분은 위법 (전합)
과세처분과 체납처분 사이에 하자의 승계가 인정되지 않는다는 점(별개 처분)은 별론으로 하더라도, 위헌결정 이후 그 조세채권의 집행을 위해 새로운 체납처분에 나아가는 것은 위헌결정의 기속력에 위배되어 허용되지 않고 그러한 체납처분은 당연무효이다. 지문은 “강제징수할 수 있다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 2번이다. ㄱ은 불가쟁력이 발생한 처분은 위헌결정으로도 당연무효가 되지 않아 무효확인소송에서 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로 제청 대상이 아니고(92누9463), ㄹ은 위헌결정 이후의 체납처분이 위헌결정의 기속력에 위배되어 당연무효라는 판례(2010두10907 전합)에 반한다.