제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
甲은 A시가 주민의 복리를 위하여 설치한 시립종합문화회관 내에 일반음식점을 운영하고자 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에 따라 행정재산에 대한 사용허가를 신청하였다. A시의 시장 乙은 甲에게 사용허가를 하면서 일반음식점 이용고객으로 인한 주차문제를 우려하여 인근에 소재한 甲의 소유 토지에 차량 10대 규모의 주차장을 설치할 것을 내용으로 하는 부담을 부관으로 붙였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 甲에게 한 사용허가의 법적 성질은 강학상 특허에 해당한다.
- ② 甲이 자신의 토지에 주차장을 설치하게 하는 부관이 재산권을 과도하게 침해하는 위법한 것임을 이유로 소송상 다투려는 경우, 부관부행정행위 전체에 대하여 취소를 구하여야 한다.
- ③ 사정변경으로 인하여 甲에게 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 甲의 동의가 있는 경우가 아니라면 乙은 甲에게 부가된 부담을 사후적으로 변경할 수 없다.
- ④ 甲에 대한 사용허가 이후에 ｢공유재산 및 물품 관리법｣이 개정되어 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다면, 甲에 대한 부관도 당연히 효력이 소멸한다.
- ⑤ 甲에 대한 부담이 재산권을 과도하게 침해하는 것이어서 부관으로 붙일 수 없는 경우라고 하더라도 乙이 甲과 사법상 계약의 형식을 통해 동일한 의무를 부과하는 것은 가능하다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳음)
쟁점
행정재산 사용허가 + 부담 종합: ① 행정재산 사용허가의 법적 성질 (강학상 특허), ② 부담의 위법성 다툼 방법 — 부관만 vs 전체 취소, ③ 사정변경에 의한 부담 사후 변경 가능 여부, ④ 법령 개정으로 부관 불가 시 기존 부관의 효력, ⑤ 부관 위법 시 사법상 계약 형식 잠탈 가부.
근거 법령
공유재산 및 물품 관리법 제20조 ① 지방자치단체의 장은 행정재산을 그 사용허가의 목적·기간·방법·구역, 그 밖에 필요한 사항을 정하여 그 사용을 허가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 공유재산 및 물품 관리법 제20조
각 지문 검토
① ○ — 행정재산 사용허가 = 강학상 특허 (정답)
대법원 일관 법리 (대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 등)
"乙이 甲에게 한 사용허가의 법적 성질은 국유·공유재산이라는 공물에 대한 배타적·독점적 사용·수익권을 설정하는 강학상 특허에 해당한다(공물의 특별사용 + 설권적 행위)."
본 지문 → 옳다 (정답).
② ✗ — 부담은 부관 중 유일하게 독립하여 행정소송 대상 — 부담만 취소 가능
대법원 일관 법리 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264, 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 등)
"부관 중에서 부담은 그 자체로 행정행위 — 별개의 행정처분에 해당하므로 독립하여 행정소송의 대상이 된다. 甲이 부담이 위법함을 이유로 다투려는 경우에는 부담만을 분리하여 취소소송으로 다툴 수 있고, 부관부행정행위 전체에 대하여 취소를 구할 필요는 없다."
본 지문은 전체 취소라 하나 대법원은 부담만 분리 취소.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 사정변경 시 법률·유보·동의 외에도 부담 사후 변경 가능
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 등 일관 법리
"행정처분에 부담을 부가한 후 그 부담의 전제가 된 사정이 변경되어 당초 그 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우 외에도, 행정청은 사정변경에 따라 그 부담의 내용을 사후적으로 변경할 수 있다(행정의 적정성 요구 — 사정변경 인정)."
본 지문은 변경 ✗라 하나 대법원은 변경 ○.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 법령 개정으로 부관 불가 → 기존 부관 효력 ○ (소급 ✗)
대법원 일관 법리
"甲에 대한 사용허가 이후에 공유재산 및 물품 관리법이 개정되어 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다하더라도, 법령의 개정은 장래효를 원칙으로 하므로 이미 부가된 부관의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니다(기존 부관의 적법성은 부가 당시의 법령으로 판단 — 사후 법령 개정 무관)."
본 지문은 효력 소멸이라 하나 대법원은 효력 유지.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 부관으로 위법한 의무 → 사법상 계약 형식 잠탈 ✗
대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결 등
"행정청이 부관으로 부과할 수 없는 위법한 의무를 사법상 계약의 형식을 통해 동일하게 부과하는 것은, 공법상 한계의 사법상 우회·잠탈에 해당하여 법치행정 원칙 위반. 따라서 그러한 사법상 계약도 그 부담 부과의 무효 사유에 따라 효력이 부정될 수 있다(공법상 한계 = 사법으로도 우회 ✗)."
본 지문은 사법상 계약 가능이라 하나 대법원은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ①번. 행정재산 사용허가 = 강학상 특허 (공물의 배타적 사용권 설정).
핵심 정리:
- 행정재산 사용허가 = 강학상 특허.
- 부담은 독립 다툼 가능 — 부관부행정행위 전체 취소 X.
- 사정변경 → 부담 사후 변경 가능 (법률·유보·동의 외).
- 법령 개정으로 부관 불가 → 기존 부관 효력 유지 (장래효).
- 부관 위법 → 사법상 계약 형식 잠탈 ✗.