제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
｢건축법｣상 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 이행강제금은 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단의 하나이자 과거의 일정한 법률위반 행위에 대한 제재로서 형벌의 성격을 갖는다.
- ② 대체적 작위의무의 위반에 대하여 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하는 것은 위법하다.
- ③ 의무자가 이행기간을 도과하여 의무를 이행한 이상 행정청이 이행강제금을 부과하기 전에 그 의무를 이행한 것이라도 해당 이행강제금 부과처분은 위법하다고 볼 수 없다.
- ④ 건축주가 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다.
- ⑤ 시정명령을 받은 의무자가 그 시정명령의 취지에 부합하는 의무를 이행하기 위한 정당한 방법으로 신고를 하였으나 행정청이 위법하게 이를 반려함으로써 결국 반려처분이 취소되었더라도, 행정청은 이행강제금 제도의 취지상 이행강제금을 부과할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳은 것)
쟁점
건축법상 이행강제금에 관한 다섯 설명 중 옳은 것을 가린다. ① 이행강제금의 법적 성질, ② 대체적 작위의무에 대한 대집행과 이행강제금의 선택, ③ 부과 전에 의무를 이행한 경우의 부과처분의 적법성, ④ 시정명령의 이행 기회가 제공되지 않은 과거 기간에 대한 일괄부과 가부, ⑤ 정당한 신고를 위법하게 반려한 경우의 이행강제금 부과 가부를 검토한다.
근거 법령
건축법 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다.
— 국가법령정보센터 · 건축법 제80조
각 지문 검토
① 이행강제금은 형벌이 아니라 장래의 의무이행을 확보하는 간접강제 수단이다
헌재 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 결정
… 이행강제금은 … 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단의 하나로서 과거의 일정한 법률위반 행위에 대한 제재로서의 형벌이 아니라 장래의 의무이행의 확보를 위한 강제수단일 뿐이어서 …
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 건축법상 이행강제금과 이중처벌금지원칙 (형벌이 아니므로 적용 ✗)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이행강제금은 장래의 의무이행을 확보하기 위한 간접강제 수단일 뿐 과거의 위반에 대한 제재로서의 형벌이 아니다. “형벌의 성격을 갖는다”는 ①은 옳지 않다.
② 대집행이 가능한 대체적 작위의무에 대하여 이행강제금을 부과하여도 위법하지 않다
헌재 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80·84·102·103, 2002헌바26(병합) 결정
전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. … 행정청은 … 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며 …
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 이행강제금 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 대체적 작위의무라도 반드시 대집행에 의하여야 하는 것은 아니고, 행정청은 대집행과 이행강제금을 선택할 수 있다. 대집행이 가능하다는 이유만으로 이행강제금 부과가 위법해지는 것은 아니다. “대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하면 위법”이라는 ②는 옳지 않다. 이 판례(2001헌바80)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 부과 전에 의무를 이행하면 기간 도과 여부와 무관하게 부과처분은 위법하다
대법원 2018. 1. 25. 선고 2015두35116 판결(판시사항 [2])
… 이행강제금의 본질상 시정명령을 받은 의무자가 이행강제금이 부과되기 전에 그 의무를 이행한 경우에는 비록 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라도 이행강제금을 부과할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부과 전에 의무를 이행하였다면 비록 기간을 지나서 이행했더라도 이행강제금을 부과할 수 없으므로, 그러한 부과처분은 위법하다. “위법하다고 볼 수 없다”는 ③은 옳지 않다. 이 판례(2015두35116)는 제10회 공법29번·제13회 공법22번·제14회 공법38번에서도 출제되었습니다.
④ 이행 기회가 제공되지 않은 과거 기간에 대하여는 이행강제금을 한꺼번에 부과할 수 없다
대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결
건축주가 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 — 시정명령 이행기회 미제공 기간은 1회분만 부과 (과거 일괄부과 ✗)
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 이행강제금은 매 부과 시마다 다시 이행 기회를 준 뒤에야 다음 부과가 가능하므로, 이행 기회가 제공되지 않은 과거 기간분을 한꺼번에 부과할 수는 없고 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분만 부과할 수 있다.
⑤ 정당한 신고를 위법하게 반려하여 그 처분이 취소된 경우 이행강제금을 부과할 수 없다
대법원 2018. 1. 25. 선고 2015두35116 판결(판시사항 [2])
… 시정명령을 받은 의무자가 그 시정명령의 취지에 부합하는 의무를 이행하기 위한 정당한 방법으로 행정청에 신청 또는 신고를 하였으나 행정청이 위법하게 이를 거부 또는 반려함으로써 결국 그 처분이 취소되기에 이르렀다면, 특별한 사정이 없는 한 그 시정명령의 불이행을 이유로 이행강제금을 부과할 수는 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 의무자가 정당한 방법으로 신고하였으나 행정청이 위법하게 반려하여 그 반려처분이 취소된 경우라면, 의무 불이행의 책임을 의무자에게 돌릴 수 없으므로 시정명령 불이행을 이유로 이행강제금을 부과할 수 없다. “부과할 수 있다”는 ⑤는 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 이행강제금은 형벌이 아닌 간접강제 수단이고(①), 대체적 작위의무에도 대집행과 선택적으로 부과할 수 있다(②). 부과 전에 의무를 이행하면 부과가 위법하고(③), 정당한 신고를 위법 반려하여 취소된 경우에도 부과할 수 없다(⑤). 반면 이행 기회가 제공되지 않은 과거 기간분은 한꺼번에 부과할 수 없고 1회분만 부과할 수 있다(④).