제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
국가배상에 관한 판례의 입장으로 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. ｢국가배상법｣ 제2조 소정의 ‘공무원’이라 함은 ｢국가공무원법｣이나 ｢지방공무원법｣에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키나, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것인 경우는 이에 포함되지 않는다.
ㄴ. ｢국가배상법｣ 제2조 소정의 ‘법령을 위반하여’라고 함은 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다.
ㄷ. 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 부적절하게 행사한 것이라면 그 전보인사는 당연히 당해 공무원에 대한 관계에서 손해배상책임이 인정되는 불법행위를 구성한다.
ㄹ. 공무원이 직무를 수행하면서 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무를 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
국가배상에 관한 판례 입장의 정오를 가린다. ㄱ 국가배상법 제2조의 ‘공무원’의 범위(일시적·한정적 위탁의 포함 여부), ㄴ ‘법령을 위반하여’의 의미(객관적 정당성 결여 포함), ㄷ 기준에 위배된 전보인사가 당연히 불법행위를 구성하는지, ㄹ 공공 일반의 이익을 위한 직무상 의무 위반과 국가배상책임의 성부를 검토한다.
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 그 손해를 배상하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
각 지문 검토
ㄱ ‘공무원’에는 일시적·한정적 위탁을 받은 자도 포함된다
대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결
… 국가배상법 제2조의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법·지방공무원법에 의하여 공무원의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키며, 그 위탁이 일시적·한정적 사항에 관한 것이어도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상 '공무원의 직무'의 범위(광의설)：권력·비권력작용 포함, 사경제작용 제외
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 국가배상법상 ‘공무원’은 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 일체의 자를 가리키며, 그 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 것이어도 무방하다(실질설). 따라서 “일시적·한정적 위탁의 경우는 포함되지 않는다”는 ㄱ은 옳지 않다. 이 판례(98다39060)는 제6회 공법37번에서도 출제되었습니다.
ㄴ ‘법령을 위반하여’는 객관적 정당성을 결여한 경우를 포함한다
대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결
국가배상법 제2조 소정의 ‘법령을 위반하여’라고 함은 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 §2 "법령을 위반하여" = 준칙·규범 위반 + 객관적 정당성 결여
본 지문 → 옳음.
근거: ‘법령 위반’은 형식적 법령 위반에 국한되지 않고 준칙·규범을 위반하여 객관적 정당성을 결여한 경우까지 포함하는 넓은 위법성 개념이다. 지문은 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례(2007다64365)는 제3회 공법31번·제9회 공법40번에서도 출제되었습니다.
ㄷ 기준에 위배된 전보인사라도 그 사유만으로 당연히 불법행위가 되는 것은 아니다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다16215 판결(판결요지 [1])
공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 … 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우 등 … 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에, 그 전보인사는 … 불법행위를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원에 대한 전보인사가 불법행위를 구성하는 경우：기준 위배·부적절만으로는 ✗, 객관적 정당성 상실 명백 要
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 전보인사가 기준·원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것이라는 사유만으로 당연히 불법행위가 되는 것은 아니고, 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우에 비로소 불법행위가 성립한다. “당연히 불법행위를 구성한다”는 ㄷ은 옳지 않다.
ㄹ 공공 일반의 이익을 위한 직무상 의무 위반으로는 국가배상책임이 성립하지 않는다
대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다56112 판결
공무원이 직무를 수행하면서 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았더라도, 그것이 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면, 그 의무를 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공공일반의 이익 보호 의무 위반 — 국가배상책임 ✗ (반사적 이익)
본 지문 → 옳음.
근거: 직무상 의무의 내용이 직접 국민 개개인의 이익이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 위한 것이라면(사익보호성이 없는 경우), 그 의무 위반으로 손해가 생겨도 국가배상책임이 성립하지 않는다. 국민이 받는 이익이 반사적 이익에 그치기 때문이다. 지문은 판시를 그대로 옮긴 것이다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: 국가배상법상 ‘공무원’은 일시적·한정적 위탁을 받은 자도 포함하므로 ㄱ이 틀린다(ㄱ ✗). ‘법령 위반’은 객관적 정당성 결여까지 포함하고(ㄴ ○), 기준에 위배된 전보인사도 객관적 정당성 상실이 명백한 경우에 비로소 불법행위가 되며(ㄷ ✗), 사익보호성 없는 공공 일반의 이익을 위한 의무 위반으로는 국가배상책임이 성립하지 않는다(ㄹ ○).