제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
행정소송의 심리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 취소판결을 받더라도 해당 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 인정되지 않는 것이 원칙이나, 그 취소로써 회복할 수 있는 다른 이익이 남아 있거나 또는 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다.
- ② 처분의 위법 여부는 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하므로, 법원은 처분 당시에 행정청이 알고 있었던 자료만을 기초로 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 한다.
- ③ 처분에 대한 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
- ④ 공법상 당사자소송에서는 이행소송이라는 직접적인 권리구제방법이 있다면 확인소송은 허용되지 않는다.
- ⑤ 부작위위법확인소송에서는 사실심 변론종결시를 기준으로 부작위의 위법 여부를 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 전에 거부처분이 이루어져 부작위 상태가 해소된 경우에는 소의 이익이 소멸하므로 원고가 거부처분 취소소송으로 소변경을 하지 않는 이상 법원은 소를 각하하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
행정소송의 심리에 관한 다섯 가지 법리를 묻는다. ① 원상회복이 불가능한 경우 예외적으로 소의 이익이 인정되는 요건, ② 처분의 위법 여부 판단의 기준시와 그 판단자료의 범위, ③ 무효확인소송에서 확인소송의 보충성 요구 여부, ④ 공법상 당사자소송에서 확인소송의 보충성, ⑤ 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분으로 부작위가 해소된 경우의 소의 이익을 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
행정소송법 제36조(부작위위법확인소송의 원고적격) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제4조 · 행정소송법 제36조
각 지문 검토
① 원상회복이 불가능해도 다른 회복이익·법률문제 해명이 있으면 예외적 소의 이익
대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결
취소판결을 받더라도 해당 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 인정되지 않는 것이 원칙이나, 그 취소로써 회복할 수 있는 다른 이익이 남아 있거나 또는 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원상회복 불가 사정에도 다른 회복 이익·법률문제 해명 필요 시 예외적 소의 이익 (전합)
본 지문 → 옳음.
근거: 원칙적으로 원상회복이 불가능하면 소의 이익이 부정되지만, ㉠ 취소로 회복할 다른 이익이 남아 있거나 ㉡ 동종 위법의 반복 위험 등으로 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 협의의 소의 이익이 인정된다.
이 판례(2006두19297 전합)는 제11회 공법 36번·제13회 공법 30번에서도 출제되었습니다.
② 처분 위법 판단의 자료는 행정청이 알고 있었던 자료에 한정되지 않는다
대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결
… 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송에서 위법판단의 기준시
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 위법판단의 기준시가 처분시라는 것은 처분 당시의 법령·사실상태를 기준으로 한다는 뜻일 뿐, 판단자료를 처분 당시 행정청이 알고 있던 것에 한정한다는 의미가 아니다. 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합해 처분 당시 객관적으로 존재한 사실을 확정할 수 있다. 따라서 “행정청이 알고 있었던 자료만을 기초로” 판단한다는 ②는 옳지 않다.
이 판례(92누19033)는 제3회 공법 25번·제13회 공법 30번에서도 출제되었습니다.
③ 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않는다
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
처분에 대한 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗ + 당사자소송 — 보충성 요구 ○ (전합)
본 지문 → 옳음.
근거: 항고소송인 무효확인소송은 그 자체로 기속력·재처분의무 등 실효성 확보수단을 가지므로, 민사 확인소송과 달리 별도의 보충성(직접적 구제수단의 부존재)이 요구되지 않는다.
이 판례(2007두6342 전합)는 제3회·제6회 공법 29번, 제9회 공법 25번, 제10회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
④ 공법상 당사자소송에서는 이행소송이 가능하면 확인소송은 허용되지 않는다
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
다만 공법상 당사자소송에서는 이행소송이라는 직접적인 권리구제방법이 있다면 확인소송은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗ + 당사자소송 — 보충성 요구 ○ (전합)
본 지문 → 옳음.
근거: 항고소송인 무효확인소송과 달리, 공법상 당사자소송으로서의 확인소송에는 확인소송의 보충성이 적용된다. 따라서 이행소송이라는 더 직접적인 권리구제수단이 있으면 확인의 이익이 인정되지 않는다. ③과 ④의 대비가 이 판례의 핵심이다.
⑤ 부작위 해소 시 소변경을 하지 않으면 소를 각하한다
대법원 1991. 11. 8. 선고 90누9391 판결(판결요지 다)
당사자의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 있는 경우에는 … 부작위라는 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는 부작위위법확인소송은 허용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분에 대한 부작위위법확인소송의 허용 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 부작위의 위법 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 변론종결 전에 거부처분이 내려져 부작위 상태가 해소되면 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃는다. 이때 원고가 거부처분 취소소송으로 소를 변경하지 않으면 법원은 소를 각하한다. 위 판례도 거부처분이 있는 경우 부작위위법확인소송은 허용되지 않고 취소소송으로의 소변경이 인정됨을 전제로 한다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 ②번.
학습 포인트: 위법판단의 기준시(처분시)는 법령·사실상태의 기준시일 뿐, 판단자료를 처분 당시 행정청 인식자료로 제한하는 것이 아니다(②). 무효확인소송은 보충성이 불요(③)이지만 공법상 당사자소송의 확인소송에는 보충성이 적용되며(④), 부작위가 거부처분으로 해소되면 소변경 없이는 각하된다(⑤).