제11회(2022년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
甲은 乙을 명예훼손 등 혐의로 고소하였다. 검사 丙은 乙에 대하여 불기소결정을 하였으나, 甲에게 그 결과를 통지하지 않았다. 甲은 대검찰청에 丙이 자신의 고소사건 처리를 태만히 하고 있으니 징계하여 달라는 진정서를 제출하였다.
이에 검찰총장은 丙이 직무를 태만히 하여 甲에게 ｢형사소송법｣에 의한 처분결과를 통지하지 아니한 잘못이 있으나 그 정도가 중하지 않으므로 ｢검사징계법｣상 징계사유에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 장래에 동일한 잘못을 되풀이하지 않도록 엄중히 경고할 필요가 있다고 판단하여, 丙에 대하여 대검찰청 내부규정에 근거하여 경고조치를 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 丙의 불기소결정은 고소사건에 관하여 공권력의 행사인 공소제기를 거부하는 거부처분에 해당하므로, 甲은 취소소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다.
ㄴ. 丙이 불기소결정을 하면서 甲에게 ｢형사소송법｣에 의한 처분결과 통지를 하지 않음으로써 행정청의 의사가 외부에 표시되지 아니하여 아직 거부처분이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 甲은 부작위위법확인소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다.
ㄷ. 대검찰청 내부규정에서 검찰총장의 경고조치를 받은 검사에 대하여 직무성과급 지급이나 승진·전보인사에서 불이익을 주도록 규정하고 있다면, 丙은 검찰총장의 경고조치에 대하여 취소소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다.
ㄹ. 丙의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 ｢검사징계법｣상 징계사유에 해당하지 않는데도 검찰총장이 대검찰청 내부규정에 근거하여 경고조치를 한 것은 법률유보원칙에 반하므로 허용될 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ 옳지 않음)
쟁점
검사 불기소결정 + 검찰총장 경고조치 종합: ㄱ. 검사의 불기소결정이 거부처분에 해당하여 취소소송 대상인지, ㄴ. 처분 결과 통지 미이행으로 거부처분 미성립 + 부작위위법확인소송 가부, ㄷ. 검찰총장 경고조치 + 직무성과급·승진 불이익 → 항고소송 대상 처분, ㄹ. 검사징계법상 징계사유 미해당에도 내부규정에 의한 경고조치의 법률유보 원칙 위반.
근거 법령
형사소송법 제258조 ① 검사가 사건을 처분한 때에는 7일 이내에 서면으로 고소인이나 고발인에게 처분결과를 통지하여야 한다.
검찰청법 제7조 ① 검찰사무에 관하여 소속 상급자는 그 부하 공무원에 대하여 일반적인 지휘·감독을 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제258조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 검사의 불기소결정은 행정소송 대상 ✗ (검찰항고·재정신청 등 별도 절차)
대법원 일관 법리
"검사의 불기소처분은 형사사법 절차상의 처분으로서 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 불복은 검찰항고·재정신청 등 형사소송법상 별도 절차에 의하여야 하며, 취소소송으로 다툴 수 없다."
본 지문은 취소소송으로 불복이라 하나 대법원은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 검사 불기소결정은 부작위위법확인소송 대상 ✗
대법원 일관 법리
"검사의 불기소결정에 대한 처분결과 통지 미이행이 있다 하더라도, 애초에 검사의 불기소결정 자체가 행정소송 대상 ✗이므로 부작위위법확인소송을 제기하여 불복할 수 없다. 형사사법 절차상 검사의 처분에 대해서는 별도 형사소송 절차로만 다툼 가능."
본 지문은 부작위위법확인소송 가능이라 하나 대법원은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 검찰총장 경고조치 + 직무성과급·승진 불이익 → 항고소송 대상 처분
대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결(판결요지)
"대검찰청 내부규정에서 검찰총장의 경고조치를 받은 검사에 대하여 직무성과급 지급이나 승진·전보인사에서 불이익을 주도록 규정하고 있다면, 그 경고조치는 검사의 권리·의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 丙은 검찰총장의 경고조치에 대하여 취소소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다."
— 표준판례: 검찰총장의 검사 경고조치 — 항고소송 대상 처분 (직무성과·승진 불이익 결합)
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 검사징계법상 징계사유 미해당에도 내부규정 경고조치는 법률유보 위반 ✗
대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결
"검사징계법상 징계사유에 해당하지 않는 비위 사실에 대하여 검찰총장이 내부규정에 근거하여 경고조치를 한 것은, 징계 처분이 아니라 행정 지휘·감독권의 일환으로 행한 것으로서, 검찰청법 §7 등 일반적 지휘·감독권의 범위 내에서 적법하며 법률유보원칙에 반하지 않는다(징계 vs 지휘·감독적 경고 구별)."
본 지문은 법률유보 위반이라 하나 대법원은 위반 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ⑤번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 검사 불기소결정 → 행정소송 대상 ✗ (검찰항고·재정신청 절차).
- 처분결과 통지 미이행 → 그 자체로도 부작위위법확인 대상 ✗.
- 검찰총장 경고조치 + 직무성과급·승진 불이익 → 항고소송 대상 처분 ○.
- 내부규정 경고조치 → 지휘·감독권 행사로서 법률유보 위반 ✗.