제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 1번
문제
甲이 乙로부터 건물 소유를 목적으로 乙 소유 X 토지를 임차한 후, 丙에게 지상 건물 신축을 도급하면서 주된 건축자재는 丙이 제공하되 신축건물의 소유권은 甲에게 귀속하기로 약정하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 丙의 저당권설정청구권 행사에 따라 신축된 Y 건물에 공사대금채무를 담보하기 위한 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.
ㄴ. 甲이 丙에게 선급금을 지급하였으나 도급계약의 해제 등 선급금 반환사유가 발생한 경우, 선급금이 기성고에 해당하는 공사대금에 충당되기 위해서는 원칙적으로 丙의 상계 의사표시가 있어야 한다.
ㄷ. 甲이 신축된 Y 건물에 丁 명의의 저당권을 설정한 후 임대차계약이 만료되어 지상물매수청구권을 갖는 경우, 丁 명의의 저당권설정등기가 말소되지 않았다면 甲의 지상물매수청구권 행사에 대하여 乙은 그 등기가 말소될 때까지 피담보채무액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다.
ㄹ. 甲이 임대차기간 중에 신축된 Y 건물을 丁에게 매각하여 소유권이전등기를 마쳐준 후 임대차계약이 만료된 경우, 甲은 乙을 상대로 Y 건물에 관한 지상물매수청구를 할 수 없다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄴ 옳지 않음)
쟁점
건물 소유 목적 토지임대차와 건물 신축 도급이 결합된 종합 문제. ㄱ. 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정한 행위가 사해행위인지, ㄴ. 선급금 반환사유가 발생한 경우 기성고 공사대금 충당에 수급인의 상계 의사표시가 필요한지, ㄷ. 지상물매수청구권 행사 시 건물에 저당권이 말소되지 않은 경우 임대인의 대금지급 거절권, ㄹ. 임대차기간 중 건물을 양도한 임차인이 만료 후 지상물매수청구를 할 수 있는지.
근거 법령
민법 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.
민법 제588조(권리주장자가 있는 경우와 대금지급거절권) 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. …
민법 제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제643조 · 민법 제588조 · 민법 제666조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권 설정은 사해행위 ✗
민법 제666조는 목적물이 수급인의 자재와 노력으로 완성되는데도 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는 경우 수급인이 사실상 우선변제를 받을 수 있도록 한 규정이다. 이 법정 권리의 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 것은 수급인의 지위를 유치권보다 더 강화하는 것도 아니어서 일반 채권자에게 부당하게 불리하지 않다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결
"수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수급인의 저당권설정청구권과 채권자취소권
이 사안에서 주된 건축자재는 丙이 제공하였으나 신축건물의 소유권을 甲에게 귀속시키기로 약정하였으므로 Y 건물은 도급인 甲의 소유가 되고, 丙은 제666조의 저당권설정청구권을 갖는다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. ✗ — 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 기성고 공사대금에 당연 충당 (정답)
선급금은 구체적 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사대금을 미리 지급하는 것이다. 따라서 계약 해제·해지 등으로 선급금 반환사유가 발생하면 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고 공사대금 미지급액에 당연히 충당되고, 도급인은 남는 금액만 지급하면 된다.
대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결(판결요지 [1])
"공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 … 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선급금과 기성공사대금의 정산：계약 해제·해지로 선급금 반환사유가 발생하면 별도의 상계 의사표시 없이 기성고 공사대금 미지급액에 당연 충당
본 지문은 충당을 위해 원칙적으로 丙의 상계 의사표시가 있어야 한다고 하나, 판례는 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당된다고 본다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㄷ. ○ — 저당권이 말소되지 않으면 임대인은 그 피담보채무액 상당의 대금 지급을 거절할 수 있음
건물에 저당권이 설정되어 있어도 지상물매수청구권은 인정되고, 매수가격은 피담보채무액을 공제하지 않은 시가 상당액이다. 다만 매수청구권을 행사한 건물 소유자가 저당권을 말소하지 않으면 토지소유자는 민법 제588조에 따라 말소등기가 될 때까지 그 채무액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다.
대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다4356 판결(판결요지)
"건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. … 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다. 다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권이 설정된 건물의 지상물매수청구권：매수가격은 시가 전액(피담보채무액 공제 ✗), 다만 말소 전까지 임대인은 §588로 대금 지급 거절 가능
위 판례는 근저당권 사안이어서 채권최고액을 기준으로 하나, 이 문제처럼 (근저당권이 아닌) 저당권이 설정된 경우에는 그 피담보채무액이 기준이 된다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. ○ — 지상물매수청구권은 지상물의 소유자만 행사 가능, 기간 중 양도한 임차인은 ✗
민법 제643조의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자만 행사할 수 있다. 甲이 임대차기간 중 Y 건물을 丁에게 매각하고 소유권이전등기까지 마쳐 준 이상, 임대차 만료 당시 甲은 건물 소유자가 아니므로 乙을 상대로 지상물매수청구를 할 수 없다.
대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(판결요지 나.)
"민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지상물매수청구권은 지상물의 소유자만 행사 가능：임대차기간 중 건물을 양도한 임차인은 매수청구 ✗ (+ 매수청구권 배제 약정은 §652로 무효)
같은 판결은 임대차기간 만료 시 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정은 매수청구권을 배제하는 것으로서 임차인에게 불리하여 민법 제652조에 의해 무효라고도 판시하였다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 1번(ㄴ). 선급금은 전체 공사대금의 선지급이므로 계약 해제·해지 등으로 반환사유가 생기면 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고 공사대금 미지급액에 당연히 충당된다. 나머지는 모두 옳은 설명으로, 제666조 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권 설정은 사해행위가 아니고(ㄱ), 저당권이 말소되지 않으면 임대인은 민법 제588조에 의해 그 채무액 상당의 대금 지급을 거절할 수 있으며(ㄷ), 지상물매수청구권은 지상물 소유자만 행사할 수 있어 기간 중 건물을 양도한 甲은 이를 행사할 수 없다(ㄹ).