제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 3번
문제
｢민법｣상의 능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 의사능력 없이 한 법률행위는 무효인데, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 한다.
- ② 제한능력자인지 여부가 연령에 의하여 획일적으로 또는 법원의 심판에 의하여 정해지기 때문에, 행위능력제도의 근본적인 입법취지는 제한능력자의 보호보다 거래의 안전을 확보함에 있다고 보아야 한다.
- ③ 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있지만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.
- ④ 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
- ⑤ 법인도 성년후견인이 될 수 있고, 미성년후견인은 한 명이어야 하지만 성년후견인은 여러 명일 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않음)
쟁점
민법상 능력에 관한 종합 문제. ① 의사능력의 의미와 판단 방법, ② 행위능력제도의 근본적 입법취지(제한능력자 보호 vs 거래의 안전), ③ 피성년후견인의 일상생활에 필요한 법률행위에 대한 취소권 제한, ④ 임의후견인의 대리권 소멸과 등기의 대항력, ⑤ 법인의 성년후견인 자격과 후견인의 수.
근거 법령
민법 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다. … ④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.
민법 제959조의19(임의후견인의 대리권 소멸과 제3자와의 관계) 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
민법 제930조(후견인의 수와 자격) ① 미성년후견인의 수(數)는 한 명으로 한다. ② 성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있다. ③ 법인도 성년후견인이 될 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제10조 · 민법 제930조 · 민법 제959조의19
각 지문 검토
① ○ — 의사능력 없는 법률행위는 무효이고, 의사능력 유무는 개별적으로 판단
의사능력은 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 말한다. 사람마다 일률적으로 정해지는 것이 아니라 문제된 법률행위의 내용과 난이도에 따라 달라지므로, 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단한다.
대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(판결요지 [1])
"의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의사능력의 의미와 판단 방법：구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단 (의사능력 흠결 시 무효)
같은 판결은 지능지수 73·사회연령 6세 수준인 원고가 5,000만 원을 대출받으며 자기 부동산에 근저당권을 설정한 사안에서, 그 법률적 의미와 효과를 이해할 의사능력이 없었다고 보아 계약을 무효로 판단하였다.
본 지문 → 옳음.
② ✗ — 행위능력제도의 근본 취지는 제한능력자의 보호이고, 거래의 안전은 부차적 배려 (정답)
제한능력자인지가 연령이나 법원의 심판으로 획일적으로 정해지는 것은, 제한능력자를 개별적 입증의 부담 없이 두텁게 보호하기 위한 장치이다. 그 결과 상대방은 예측하지 못한 취소를 당할 수 있는데, 민법은 이러한 거래 안전의 희생을 감수하면서 제한능력자 보호를 관철하고, 상대방 보호는 확답촉구권·철회권·거절권·속임수에 의한 취소권 배제 등으로 제한적으로만 배려한다.
민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
민법 제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. …
민법 제17조(제한능력자의 속임수) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제141조 · 민법 제15조 · 민법 제17조
민법 제141조 단서가 제한능력자의 반환범위를 현존이익으로 한정하는 것은 행위능력제도가 제한능력자 보호를 최우선으로 함을 단적으로 보여준다. 본 지문은 획일적 확정이라는 근거에서 오히려 거래의 안전 확보가 근본 취지라고 하나, 획일적 확정은 제한능력자를 두텁게 보호하기 위한 수단이므로 결론이 반대다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 피성년후견인의 일상생활에 필요한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없음
피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있으나(제10조 제1항), 일용품 구입 등 일상생활에 필요하고 대가가 과도하지 않은 법률행위는 취소할 수 없다(같은 조 제4항). 피성년후견인의 잔존능력을 존중하고 일상적 거래의 안전을 도모하기 위한 것이다.
민법 제10조
① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제10조
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항 ✗
후견계약은 등기로 공시되므로, 임의후견인의 대리권이 소멸하였더라도 그 사실을 등기하지 않으면 이를 모르고 거래한 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 지문은 조문 그대로다.
민법 제959조의19(임의후견인의 대리권 소멸과 제3자와의 관계)
"임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다."
— 국가법령정보센터 · 민법 제959조의19
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 법인도 성년후견인이 될 수 있고, 미성년후견인은 1명이나 성년후견인은 여러 명 가능
성년후견은 신상과 재산 등 보호 영역이 넓어 복수 후견인과 법인 후견인을 허용하는 반면, 미성년후견인의 수는 한 명으로 한정된다. 지문은 조문 그대로다.
민법 제930조(후견인의 수와 자격)
① 미성년후견인의 수(數)는 한 명으로 한다.
② 성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있다.
③ 법인도 성년후견인이 될 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제930조
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 2번. 제한능력자 여부를 연령이나 법원의 심판으로 획일적으로 정하는 것은 제한능력자를 개별적 입증 없이 두텁게 보호하려는 장치이므로, 행위능력제도의 근본적 입법취지는 거래의 안전이 아니라 제한능력자의 보호에 있다(민법 제141조 단서가 이를 단적으로 보여준다). 나머지는 모두 옳은 설명으로, 의사능력 유무는 구체적 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하고(①), 피성년후견인의 일상생활에 필요한 법률행위는 취소할 수 없으며(③), 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항할 수 없고(④), 법인도 성년후견인이 될 수 있으며 성년후견인은 여러 명일 수 있다(⑤).