제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 4번
문제
乙은 甲에 대하여 1억 원의 대여금채권을 가지고 있다. 甲은 자신의 유일한 재산인 X 토지에 대하여 채권자 丙 명의로 근저당권을 설정해 주었다. 乙은 甲에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 丙을 상대로 甲과 丙 사이에 체결된 근저당권설정계약을 취소하는 사해행위 취소의 소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 제척기간 내에 사해행위 취소의 소를 제기하였다면, 제척기간이 경과한 후에 피보전채권을 위 대여금채권에서 乙의 甲에 대한 부당이득금반환채권으로 변경할 수 있다.
ㄴ. 丙이 근저당권을 실행하여 배당금을 수령하였다면, 乙은 사해행위 취소로 인한 원상회복청구를 함에 있어서 가액배상의 방법으로 丙을 상대로 하여 자신에게 배당금을 반환할 것을 구할 수 있다.
ㄷ. 丙은 乙의 甲에 대한 대여금채권의 소멸시효 완성을 원용할 수 없다.
ㄹ. 乙은 사해행위 당시 甲이 공동담보 부족에 의하여 일반채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하였다는 사실만 증명하면 족하고, 특정채권자를 해한다는 甲의 인식까지 증명하여야 하는 것은 아니다.
ㅁ. 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 甲이 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 사해행위 취소소송의 사실심 변론종결시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 甲의 당사자적격이 없으므로 법원은 사해행위 취소의 소를 각하하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㅁ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
근저당권설정계약을 사해행위로 보아 채권자 乙이 수익자 丙을 상대로 제기한 사해행위 취소의 소를 둘러싼 다섯 가지 쟁점을 묻는다. ㄱ 제척기간 내 소제기 후 피보전채권의 변경 가부, ㄴ 수익자가 근저당권을 실행하여 배당금을 수령한 경우 원상회복의 방법(가액배상·채권자에 대한 직접 반환), ㄷ 수익자의 피보전채권 소멸시효 완성 원용 가부, ㄹ 채무자 사해의사의 증명 범위, ㅁ 사해행위 후 자력 회복 시 법원의 조치(각하 vs 기각)를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제406조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 제척기간 내에 사해행위 취소의 소를 제기하였다면, 제척기간 경과 후 피보전채권을 다른 채권으로 변경(추가·교환)하여도 무방하다
대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결(판결요지)
채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위취소소송에서 피보전채권과 소송물
본 지문 → 옳다.
근거: 사해행위취소소송에서 피보전채권은 소송물을 구성하는 것이 아니라 취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 불과하다. 따라서 제척기간 내에 소를 제기한 이상, 제척기간 경과 후 피보전채권을 대여금채권에서 부당이득금반환채권으로 변경(교환)하여도 소의 변경이 아니므로 제척기간 도과의 문제가 생기지 않는다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳음 — 수익자가 근저당권을 실행하여 배당금을 수령한 경우, 원상회복은 가액배상의 방법에 의하며 채권자는 수익자를 상대로 자신에게 직접 배당금을 반환할 것을 구할 수 있다
대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결(판결요지 [3])
근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위인 근저당권설정계약 취소 후 수익자의 배당금 수령과 원상회복 방법：배당금 수령 시 가액배상으로 채권자에게 반환
본 지문 → 옳다.
근거: 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 근저당권이 실행되어 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 그리고 수익자 丙이 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 그 배당금을 반환하도록 명하며, 그 가액배상의 이행 상대방은 채권자이므로 乙은 丙을 상대로 자신에게 직접 배당금을 반환할 것을 구할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2016다272311)는 제4회 민사법 19번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 사해행위취소소송의 수익자는 피보전채권의 소멸로 직접 이익을 받는 자이므로 그 소멸시효 완성을 원용할 수 있다
대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결(판결요지)
소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 완성의 효력 (6)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리 소멸로 직접 이익을 받는 자에 한정되는데, 사해행위취소소송의 수익자 丙은 피보전채권(乙의 甲에 대한 대여금채권)이 시효로 소멸하면 사해행위 취소를 면하여 이익을 보유하게 되는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하여 소멸시효 완성을 원용할 수 있다. 지문은 "원용할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 채무자의 사해의사는 공동담보 부족으로 일반채권자가 변제받기 어렵게 될 위험에 대한 인식으로 충분하고, 특정채권자를 해한다는 인식까지 필요한 것은 아니다
대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(판결요지 [4])
사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다. 여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다. 결국 사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 사해의사：공동담보 부족으로 채권변제가 어렵게 될 위험의 인식으로 충분하고 특정채권자를 해한다는 인식은 불요
본 지문 → 옳다.
근거: 사해의사의 ‘안다’는 의도·의욕이 아니라 단순한 인식으로 충분하고, 그 인식은 공동담보 부족으로 일반채권자가 변제받기 어렵게 될 위험에 관한 것이면 족하며 특정채권자를 해한다는 인식까지 요하지 않는다. 지문은 옳다.
ㅁ. 옳지 않음 — 처분행위 후 채무자가 자력을 회복하여 사실심 변론종결시에 채권자를 해하지 않게 되었다면 채권자취소권이 소멸하므로 법원은 (각하가 아니라) 청구를 기각하여야 한다
대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(판결요지 [3])
사해성의 요건은 행위 당시는 물론 채권자가 취소권을 행사할 당시(사해행위취소소송의 사실심 변론종결시)에도 갖추고 있어야 하므로, 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 취소권 행사시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위 후 채무자의 자력 회복과 채권자취소권의 소멸：사해성 요건은 사실심 변론종결시에도 갖추어야 하고 자력 회복 시 채권자취소권 소멸(청구 기각)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사해성(채권자를 해하는 것)의 요건은 사실심 변론종결시에도 갖추어져 있어야 하므로, 그 후 채무자 甲이 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 채권자를 해하지 않게 되었다면 채권자취소권 자체가 소멸한다. 이는 본안에서 청구가 이유 없게 되는 사유이므로 법원은 청구를 기각하여야 한다. 또한 사해행위취소소송의 피고는 수익자 丙이고 채무자 甲은 당사자가 아니므로 "甲의 당사자적격이 없어 각하"라는 서술 자체가 옳지 않다. 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 2번이다. ㄱ(제척기간 내 소제기 후 피보전채권 변경 가능, 2001다13532)·ㄴ(근저당권 실행 배당금 수령 시 가액배상으로 채권자에게 직접 반환, 2016다272311)·ㄹ(사해의사 = 공동담보 부족 인식으로 충분, 특정채권자 해의 불요, 2007다63102)은 옳다. 반면 ㄷ은 수익자도 피보전채권의 소멸시효를 원용할 수 있고(2007다54849), ㅁ은 자력 회복 시 각하가 아니라 청구 기각(2007다63102)이므로 옳지 않다.