제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 8번

문제

근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 근저당권 설정의 당사자들이 그 목적인 토지 위에 건물이 설치되어 토지의 담보가치가 감소하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 지상권을 아울러 설정한 경우, 피담보채권의 소멸로 근저당권이 소멸하면 지상권은 소멸한다.
② 선순위의 근저당권부 채권의 양수인이 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하였더라도, 후순위 근저당권자에게 채권양도로 대항할 수 있다.
③ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 피담보채무가 확정되나, 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복된다.
④ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채무는 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다.
⑤ 甲은 乙이 운영하는 도박장에서 도박을 하던 중 도박자금이 부족해지자 乙로부터 1억 원을 차용하면서 그 차용금 채무의 담보 목적으로 甲 소유 X 토지에 관하여 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이 경우, 甲은 乙을 상대로 위 등기의 말소를 청구할 수 있다.

정답

3번

해설

정답: 3번 (옳지 않음)

쟁점
근저당권에 관한 종합 문제. ① 담보가치 확보를 위해 함께 설정된 지상권(담보지상권)의 부종성, ② 근저당권부 채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 경우 후순위 근저당권자가 제450조 제2항의 제3자에 해당하는지, ③ 근저당권자 스스로 경매를 신청한 경우 피담보채무의 확정시기와 경매신청 취하의 영향, ④ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채무 확정시기, ⑤ 도박자금 대여채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기와 불법원인급여(제746조)의 종국성.

근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
민법 제450조(지명채권양도의 대항요건) ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.
민법 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제357조 · 민법 제450조 · 민법 제746조

각 지문 검토

① ○ — 담보가치 확보 목적의 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸

근저당권의 목적 토지에 용익권이 설정되거나 건물이 축조되어 담보가치가 떨어지는 것을 막을 목적으로 채권자 앞으로 함께 설정한 지상권(이른바 담보지상권)은 근저당권의 피담보채권 확보를 위한 종된 권리다. 따라서 피담보채권이 소멸하여 근저당권이 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸한다.
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(판결요지)
"근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권 (4)：담보지상권의 부종성

지상권은 본래 용익물권이어서 부종성이 없지만, 담보 목적으로 설정된 경우에는 담보권의 종된 권리로 취급하여 부종성을 인정한다는 것이 핵심이다. 변제로 소멸한 경우뿐 아니라 시효소멸한 경우에도 마찬가지다. 같은 취지의 후속 판결로 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결이 있다. 이 판례는 제14회 민사법 17번·제1회 민사법 12번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

② ○ — 후순위 근저당권자는 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않음

제450조 제2항의 '채무자 이외의 제3자'는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한정된다. 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼 담보가치가 이미 파악되어 있음을 알고 이해관계를 맺은 자일 뿐, 양도된 채권 자체에 관하여 양수인과 양립할 수 없는 지위를 취득한 자가 아니다.
대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(판결요지 [2])
"채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제450조 제2항의 채무자 이외의 제3자의 범위 · 표준판례: 저당권부 채권 양수인의 경매신청과 채권양도 대항요건

같은 판결 판결요지 [1]은 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추었다면 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였더라도 경매신청을 할 수 있다고 한다. 다만 채무자는 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의 등에서 대항요건 흠결을 다툴 수 있으므로, 대항요건이 무의미해지는 것은 아니다. 후순위 근저당권자에게는 대항할 수 있으나 채무자에게는 그렇지 않다는 대비가 함정 포인트다. 이 판례는 제15회 민사법 24번·제10회 민사법 21번·제10회 민사법 7번·제6회 민사법 8번과 사례형 제14회 민사법 제2문의2에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

③ ✗ — 경매신청 시 확정되고, 그 후 경매신청을 취하하여도 확정의 효과는 번복되지 않음 (정답)

근저당권자가 스스로 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청하였다면 그 경매신청 시에 피담보채무가 확정되고, 그때부터 근저당권은 부종성을 가져 보통의 저당권과 같이 취급된다. 확정 여부가 그 후의 취하 여부에 따라 좌우된다면 법률관계가 불안정해지므로, 경매개시결정 후 경매신청을 취하하더라도 이미 발생한 확정의 효과는 번복되지 않는다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결
"근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권자의 경매신청과 피담보채무의 확정시기：경매신청 시 확정되며 그 후 경매신청을 취하하여도 확정의 효과는 번복되지 ✗

본 지문은 경매신청 시 확정된다는 앞부분은 옳으나, 취하하면 확정의 효과가 번복된다고 한 뒷부분이 판례와 정반대다. 이 판례는 제13회 민사법 20번·제12회 민사법 5번·제9회 민사법 14번·제8회 민사법 6번과 사례형 제9회 민사법 제2문의1 1)에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

④ ○ — 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권은 매각대금 완납 시 확정

선순위 근저당권자는 스스로 경매를 신청하지 않았는데도 매각으로 근저당권을 잃게 되는 처지이므로, 거래안전을 해치지 않는 범위에서 자신이 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있게 함이 타당하다. 후순위 근저당권자로서도 선순위의 채권최고액만큼은 이미 담보가치가 파악되어 있음을 알고 거래한 것이어서 예측하지 못한 손해를 입지 않는다. 그래서 확정시기를 근저당권이 소멸하는 시점, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때로 본다.
대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결
"… 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 (2)：피담보채권 확정 (1)

지문 ③과 반드시 대비하여 정리해야 한다. 근저당권자가 스스로 신청하면 경매신청 시에 확정되지만(③), 다른 채권자가 신청하여 끌려 들어간 경우에는 매각대금 완납 시에 비로소 확정된다(④). 이 판례는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.

본 지문 → 옳음.

⑤ ○ — 근저당권설정등기만으로는 종국적 이익이 아니므로 말소를 구할 수 있음

도박자금으로 금원을 대여한 행위는 도박이라는 반사회질서 행위에 가담하는 것으로서 무효이고, 그 채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기도 피담보채권이 없어 무효다. 문제는 제746조의 불법원인급여로 보아 말소청구가 차단되는지인데, 판례는 반환을 청구하지 못하는 이익이란 종국적인 것을 말한다고 보아 이를 부정한다. 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐이라면 채권자가 이익을 누리려면 경매신청 등 별도의 조치가 필요하므로 종국적 급여가 아니다.
대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결(판결요지 [1][2])
"[1] 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말한다. [2] 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여의 성립요건

위 판결의 사안이 이 지문과 그대로 겹친다. 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우라면 종국적 급여여서 말소를 구할 수 없는 것과 대비된다. 즉 급여의 종국성 여부가 결론을 가른다. 이 판례는 제5회 민사법 32번·제2회 민사법 33번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

결론
정답은 3번. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 경매를 신청하면 경매신청 시에 피담보채무가 확정되고, 그 후 경매개시결정이 있은 뒤 경매신청을 취하하더라도 이미 발생한 확정의 효과는 번복되지 않는다. 나머지는 모두 옳은 설명으로, 담보가치 확보 목적의 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸하고(①), 후순위 근저당권자는 제450조 제2항의 제3자에 포함되지 않아 부기등기를 마친 양수인이 대항할 수 있으며(②), 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권은 매각대금 완납 시에 확정되고(④), 도박자금 대여채권 담보를 위한 근저당권설정등기는 종국적 급여가 아니어서 말소를 구할 수 있다(⑤). 확정시기는 누가 경매를 신청하였는지에 따라 갈린다는 점(③ vs ④)이 이 문제의 핵심이다.