제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 9번

문제

甲은 자기 소유 X 토지를 乙에게 매도하였는데, 약정에 따라 계약금과 중도금만 지급받은 후 乙에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그 후 甲은 乙의 매매잔대금 지급의무의 지체를 이유로 매매계약을 해제하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 乙이 甲을 상대로 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기한 경우, 乙의 과실(過失)이 있다면 甲이 반환해야 할 금액을 산정함에 있어서 법원은 乙의 과실에 대한 甲의 주장이 없더라도 직권으로 이를 참작하여야 한다.

ㄴ. 乙이 甲을 상대로 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하여 甲의 패소판결이 확정된 경우, 甲은 소가 제기된 때부터 악의의 수익자가 되므로 그 때부터 매매대금에 이자를 붙여 반환하면 된다.

ㄷ. 甲의 매매대금반환의무와 乙의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부와 관계없이 甲은 이미 지급받은 매매대금에 이자를 더하여 반환해야 한다.

ㄹ. 乙이 X 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 위 매매계약의 해제 전에 丙이 乙과 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마친 경우, 丙은 해제로 인한 원상회복으로부터 보호받는 제3자에 해당하지 않는다.

선지

① ㄷ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답

1번

해설

정답: 1번 (ㄷ)

쟁점
매매계약 해제에 따른 원상회복 종합 문제. ㄱ. 원상회복으로 매매대금의 반환을 구하는 경우 과실상계가 적용되어 법원이 직권으로 참작할 수 있는지, ㄴ. 반환범위가 수익자의 선의·악의에 따라 달라지는지(제749조 제2항의 악의 의제가 원용되는지), ㄷ. 대금반환의무와 등기말소의무의 동시이행관계 여부가 법정이자 가산에 영향을 미치는지, ㄹ. 해제 전에 매매예약에 기한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 제548조 제1항 단서의 제3자인지.

근거 법령
민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.
민법 제749조(수익자의 악의인정) ① 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다. ② 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제548조 · 민법 제749조

각 지문 검토

ㄱ. ✗ — 원상회복으로 매매대금의 반환을 구하는 경우에는 과실상계가 적용되지 않음

과실상계는 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상책임에서 인정되는 제도다. 해제로 계약이 소급하여 효력을 잃은 결과 급부가 없었던 것과 같은 재산상태를 회복시키는 원상회복의무의 이행으로 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 않는다.
대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결(판결요지 [2])
"과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산상태를 회복시키기 위한 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타의 급부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 계약 해제에 따른 원상회복의무와 과실상계：원상회복은 부당이득 반환의 특칙으로 받은 이익 전부를 반환하며 과실상계 적용 ✗, 신의칙·공평의 원칙에 기한 과실상계 준용에 의한 제한도 ✗

같은 판결 판결요지 [3]은 한 걸음 더 나아가, 해제자가 해제의 원인이 된 채무불이행에 '원인'의 일부를 제공하였다는 사유를 들어 신의칙이나 공평의 원칙에 기하여 과실상계에 준하여 원상회복청구권의 내용을 제한하는 것도 허용되지 않는다고 한다. 실제로 위 사건에서 원심이 신의칙과 공평의 원칙을 들어 원상회복책임을 매매대금의 40%로 제한하였으나 대법원이 이를 파기하였다. 과실상계가 적용될 여지 자체가 없으므로, 직권 참작 여부를 따질 필요도 없다. 이 판례는 제9회 민사법 27번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음.

ㄴ. ✗ — 반환범위는 선의·악의를 불문하고 받은 이익 전부이며, 이자도 받은 날부터 가산

제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정이므로, 원상회복의 범위는 이익의 현존 여부나 선의·악의를 묻지 않고 받은 이익 전부다. 이자도 제548조 제2항에 따라 받은 날부터 가산된다. 부당이득 일반규정인 제749조 제2항(선의의 수익자가 패소하면 소 제기 시부터 악의로 의제)을 끌어와 소 제기 시부터 이자를 붙이면 된다고 할 것이 아니다.
대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결(판결요지 [1])
"계약 해제의 효과로서 원상회복의무를 규정하는 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 청구인의 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다."

본 지문은 甲이 소가 제기된 때부터 악의의 수익자가 되어 그때부터 이자를 붙이면 된다고 하나, 제548조 제2항이 받은 날부터의 이자를 명문으로 정하고 있어 제749조 제2항이 개입할 여지가 없다. 선의·악의를 불문한다는 점에서 부당이득 일반법리와 갈라지는 지점이 함정 포인트다.

본 지문 → 옳지 않음.

ㄷ. ○ — 동시이행관계 여부와 관계없이 받은 날부터 법정이자를 가산하여 반환 (정답)

제548조 제2항의 이자는 원상회복의 범위에 속하는 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다. 지연손해금이라면 동시이행의 항변권이 붙어 있는 동안에는 이행지체가 되지 않아 발생하지 않겠지만, 이자는 그 성질이 다르므로 동시이행관계 여부와 무관하게 받은 날부터 가산된다.
대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결(판결요지)
"법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 해제 시 반환할 금전의 법정이자(제548조 제2항)의 성질：부당이득반환으로서 받은 날부터 가산하며, 대금반환의무와 등기말소의무의 동시이행관계 여부와 무관

같은 법리는 약정해제권을 행사하는 경우에도 마찬가지다. 이 지문은 ㄴ과 함께 읽어야 한다. 이자의 성질이 지연손해금이 아니라 원상회복의 일부인 법정이자라는 점에서, 동시이행관계도(ㄷ) 수익자의 선의·악의도(ㄴ) 이자의 기산점을 바꾸지 못한다.

본 지문 → 옳음 (정답).

ㄹ. ✗ — 해제 전 매매예약에 기한 가등기를 마친 자도 제548조 제1항 단서의 제3자에 포함

제548조 제1항 단서의 제3자는 해제된 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기·인도 등으로 권리를 취득한 자를 말한다. 매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 사람도 여기에 포함된다.
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결(판결요지)
"민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자는 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말하는 것인바, 매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사람도 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민법 제548조 제1항 단서의 제3자의 의미：해제 전 새로운 이해관계 + 등기·인도로 권리를 취득한 자 — 매수인과 매매예약 후 가등기를 마친 자도 포함

본 지문은 丙이 보호받는 제3자에 해당하지 않는다고 하나, 판례는 포함된다고 본다. 가등기는 그 자체로 본등기 순위를 보전하는 효력을 가지므로 '등기로 권리를 취득한' 경우에 해당한다는 취지다. 이 사안에서 丙은 해제 전에 가등기를 마쳤으므로 甲의 해제로 인한 원상회복으로부터 보호받는다. 이 판례는 제9회 민사법 27번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음.

결론
정답은 1번(ㄷ). 제548조 제2항의 이자는 원상회복의 범위에 속하는 부당이득반환의 성질을 가질 뿐 이행지체로 인한 지연손해금이 아니므로, 대금반환의무와 등기말소의무가 동시이행관계에 있는지와 무관하게 받은 날부터 법정이자를 가산하여야 한다. 나머지는 모두 옳지 않은 설명으로, 원상회복으로 매매대금 반환을 구하는 경우 과실상계는 적용되지 않고 신의칙·공평의 원칙에 기한 제한도 허용되지 않으며(ㄱ), 반환범위는 선의·악의를 불문한 받은 이익 전부여서 제749조 제2항의 악의 의제를 원용할 여지가 없고(ㄴ), 해제 전 매매예약에 기한 가등기를 마친 丙은 제548조 제1항 단서의 보호받는 제3자에 해당한다(ㄹ). 해제로 인한 원상회복은 부당이득의 특칙이어서 과실상계·현존이익·선의악의 같은 일반법리가 차단된다는 점(ㄱ·ㄴ)이 이 문제를 관통하는 축이다.