제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 11번
문제
X 토지에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 그 소유인 X 토지에 관하여 乙 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 丙에게 X 토지의 소유권을 양도한 경우, 근저당권의 피담보채무가 소멸하더라도 甲은 乙을 상대로 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.
ㄴ. 甲이 그 소유인 X 토지를 乙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 후 甲과 乙의 매매계약이 합의해제된 경우, 甲은 乙을 상대로 위 등기의 말소를 청구할 수 있는 물권적 청구권을 가지고, 이 청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다.
ㄷ. X 토지와 그 지상의 Y 건물의 소유자인 甲이 X 토지에 관하여 乙 앞으로 저당권을 설정해 준 다음, 丙에게 Y 건물의 소유권을 양도하였고, 그 후 위 저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 丁이 X 토지의 소유권을 취득하였다. 이 경우, 丁은 丙을 상대로 Y 건물의 철거를 청구할 수 없다.
ㄹ. 乙이 甲으로부터 X 토지를 매수하고 대금을 지급한 후 X 토지를 인도받았으나 소유권이전등기는 마치지 않은 상태에서 X 토지 위에 Y 건물을 건축하여 Y 건물의 소유권을 丙에게 이전한 경우, 丙이 X 토지에 대한 점유사용권을 취득한 것은 아니어서 甲은 丙에 대하여 Y 건물의 철거청구를 할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ ×, ㄴ ○, ㄷ ○, ㄹ ×)
쟁점
X 토지를 둘러싼 물권 종합 문제이다. ㄱ. 근저당권 설정 후 소유권을 양도한 종전 소유자가 피담보채무 소멸을 이유로 말소를 구할 수 있는지, ㄴ. 합의해제에 따른 매도인의 등기말소청구권의 물권적 성질과 소멸시효, ㄷ. 토지·건물 동일인 소유에서 토지 저당권 설정·건물 양도 후 경매로 토지 소유자가 달라진 경우의 법정지상권, ㄹ. 미등기 매수인이 신축한 건물을 양수한 자에 대한 토지 매도인의 철거청구 가부를 묻는다.
근거 법령
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제366조
각 지문 검토
ㄱ. 피담보채무가 소멸하면 甲은 乙을 상대로 근저당권 말소를 청구할 수 없다
대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결(판결요지)
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 … 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 부종성：저당권설정등기 말소청구권
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종전 소유자 甲은 비록 X 토지를 丙에게 양도하여 소유권을 상실하였더라도, 근저당권설정계약의 당사자로서 피담보채무 소멸 시 그 원상회복으로 근저당권자 乙에게 말소를 구할 계약상 권리가 있다. 따라서 「말소를 청구할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(93다16338)는 제10회 민사법 7번, 제2회 사례형에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 합의해제에 따른 매도인의 말소청구권은 물권적 청구권이고 소멸시효에 걸리지 않는다
대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결(판결요지)
매매계약이 합의해제된 경우에도 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 할 것이고 이는 소멸시효의 대상이 되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 물권적 청구권 (2)：소멸시효 대상 여부
본 지문 → 옳다.
근거: 매매계약이 합의해제되면 이전되었던 소유권은 등기말소 없이도 당연히 매도인 甲에게 복귀하므로, 甲의 말소청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이고 소유권에 부수하여 소멸시효의 대상이 되지 않는다. 지문 그대로 옳다.
이 판례(80다2968)는 제15회 민사법 2번·45번, 제6회 민사법 19번, 제3회 민사법 1번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 토지 경매로 소유권을 취득한 丁은 건물 양수인 丙에게 철거를 청구할 수 없다
대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결(판결요지)
토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우 … 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (6)
본 지문 → 옳다.
근거: 저당권 설정 당시 X 토지와 Y 건물이 모두 甲의 소유였으므로, 그 후 건물이 丙에게 양도되고 경매로 토지 소유자가 丁으로 달라졌더라도 건물 양수인 丙은 제366조의 법정지상권을 취득한다. 丙에게 토지 사용권원(법정지상권)이 있는 이상 丁은 丙에게 Y 건물의 철거를 청구할 수 없다.
이 판례(99다52602)는 제15회 민사법 13번, 제10회 민사법 16번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 甲은 丙에 대하여 Y 건물의 철거를 청구할 수 있다
대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결(판결요지)
토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 … 이를 점유사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고 또 매수인이 그 토지 위에 건축한 건물을 취득한 자는 그 토지에 대한 매수인의 위와 같은 점유사용권까지 아울러 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 … 매수인이 건축한 건물을 취득한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유권에 기한 물권적 청구권 (1)： 소유물반환청구권 · 표준판례: 미등기 매수인 + 건물 신축·양도 → 매도인은 건물 양수인 상대 철거 청구 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 乙은 X 토지를 매수하고 대금을 지급한 후 토지를 인도받았으므로 매매계약의 효력으로 점유사용권을 취득하였고, 그 토지 위에 신축한 Y 건물을 양수한 丙은 乙의 점유사용권까지 함께 승계한다. 따라서 토지 매도인 甲은 적법한 점유권원을 가진 丙에게 토지소유권에 기한 철거를 청구할 수 없다. 「철거청구를 할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(91다6658 전합·87다카1682)는 제15회 민사법 2번, 제8회 민사법 15번 등에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번(ㄱ ×, ㄴ ○, ㄷ ○, ㄹ ×). ㄱ 근저당권설정자(종전 소유자)도 계약상 권리로 말소청구를 할 수 있고(93다16338), ㄴ 합의해제에 따른 매도인의 말소청구권은 물권적 청구권으로 시효에 걸리지 않으며(80다2968), ㄷ 저당권 설정 당시 동일인 소유였다면 건물 양수인은 법정지상권을 취득하여 철거청구를 막을 수 있고(99다52602), ㄹ 미등기 매수인이 신축한 건물의 양수인은 점유사용권을 승계하므로 토지 매도인의 철거청구가 부정된다(91다6658).