제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 12번
문제
법률행위의 무효와 취소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 근로자의 기망으로 체결된 근로계약이 사용자에 의해 적법하게 취소된 경우, 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계는 소급적으로 그 효력을 잃는다.
- ② 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위로서 무효인 경우, 당사자 쌍방이 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 인정되는 때에는, 그 다른 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다.
- ③ 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구를 하였더라도 그 속에 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수는 없다.
- ④ 취소할 수 있는 법률행위가 이미 취소되었더라도, 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 취소된 원래의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수 있다.
- ⑤ 乙이 甲으로부터 매수한 X 부동산이 丙을 거쳐 丁에게 양도되어 丁이 이를 점유하고 있는데, 甲과 乙 사이의 매매계약이 통정허위표시로서 무효인 경우, 丙이 악의라면 丁이 선의라도 甲은 丁을 상대로 X 부동산의 인도를 청구할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
법률행위의 무효와 취소에 관한 종합 문제로 옳은 것을 고른다. ① 근로계약 취소의 소급효 제한, ② 불공정한 법률행위와 무효행위의 전환, ③ 소송상 이행청구에 포함된 취소의 의사표시, ④ 취소된 법률행위를 다시 유효하게 할 수 있는지, ⑤ 통정허위표시에서 선의의 전득자 보호를 검토한다.
근거 법령
민법 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제138조
민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제108조
각 지문 검토
① ✗ — 근로계약이 취소되어도 이미 제공된 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계는 소급하여 효력을 잃지 않는다
대법원 2017. 12. 22. 선고 2013다25194 판결(판결요지 [1])
근로계약의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근로계약 취소 = 장래효 (이미 제공된 노무는 유효)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 근로자의 기망으로 체결된 근로계약이 적법하게 취소되더라도, 이미 제공된 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 소급하여 무효로 하는 것은 근로관계의 특수성에 비추어 타당하지 않다. 따라서 취소의 효력은 장래에 향하여만 미치고 취소 이전의 법률관계는 그대로 유효하므로, 「소급적으로 그 효력을 잃는다」는 지문은 옳지 않다.
② ○ — 불공정한 법률행위로 무효인 매매계약도 무효행위의 전환에 의하여 다른 대금액으로 유효하게 성립할 수 있다 (정답)
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결(판결요지)
매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 무효 (2)：무효행위의 전환 (1)
본 지문 → 옳다.
근거: 매매대금의 과다로 불공정한 법률행위(민법 제104조)에 해당하여 무효인 매매계약이라도, 당사자 쌍방이 그 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 합의하였을 것이라고 인정되는 때에는 무효행위의 전환(민법 제138조)에 의하여 그 다른 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다. 지문은 옳다.
불공정한 법률행위와 무효행위의 전환(2009다50308)은 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
③ ✗ — 취소를 당연한 전제로 한 소송상 이행청구에는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다
대법원 1993. 9. 14. 선고 93다13162 판결(판결요지)
법률행위의 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 하나 그 취소의 의사표시는 … 특정한 방식이 요구되는 것이 아니고, 취소의 의사가 상대방에 의하여 인식될 수 있다면 어떠한 방법에 의하더라도 무방하다고 할 것이고, 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소의 의사표시 방법：취소를 당연한 전제로 한 소송상 이행청구·이행거절에는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 취소의 의사표시는 특정한 방식이 요구되지 않고 상대방이 인식할 수 있으면 어떠한 방법으로도 무방하므로, 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상 이행청구나 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 「포함되어 있다고 볼 수는 없다」는 지문은 옳지 않다.
④ ✗ — 이미 취소된 법률행위는 취소할 수 있는 법률행위의 추인으로 다시 확정적으로 유효하게 할 수 없다
대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결(판결요지 [2])
취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 취소 (2)：취소한 법률행위의 추인
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 취소된 법률행위는 처음부터 무효로 간주되므로, 일단 취소된 이상 취소할 수 있는 법률행위의 추인(민법 제143조)에 의하여 그 원래의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없다. 다만 당사자가 무효임을 알고 무효행위의 추인(민법 제139조 단서)의 요건·효력으로서 추인할 수 있을 뿐이다. 지문은 옳지 않다.
취소한 법률행위의 추인(95다38240)은 제12회 민사법 69번·제6회 민사법 33번·제4회 민사법 30번·제3회 민사법 57번·제2회 민사법 6번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 전득자 丁이 선의라면 중간의 丙이 악의라도 丁은 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자로 보호되어 甲은 인도를 청구할 수 없다
대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결(판결요지 [1])
상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (7)：등기의 공신력과 제108조 제2항의 유추
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하고(민법 제108조 제2항), 전득자도 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 제3자에 포함된다. 그리고 선의 여부는 각 제3자 자신을 기준으로 판단하므로, 전득자 丁이 선의라면 중간의 丙이 악의라도 丁은 독립하여 보호된다(이른바 엄폐물의 법칙). 따라서 甲은 선의의 丁에게 매매의 무효를 대항할 수 없어 X 부동산의 인도를 청구할 수 없으므로, 「丙이 악의라면 丁이 선의라도 인도를 청구할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
결론
정답은 2번. 불공정한 법률행위로 무효인 매매계약도 무효행위의 전환(민법 제138조)에 의하여 다른 대금액으로 유효하게 성립할 수 있으므로(2009다50308) ②가 옳다. 나머지는 옳지 않다 — ① 근로계약 취소는 장래효여서 이미 제공된 노무 기초의 법률관계는 소급 무효가 아니고(2013다25194), ③ 취소를 전제로 한 이행청구에는 취소의 의사표시가 포함되며(93다13162), ④ 일단 취소된 법률행위는 취소할 수 있는 법률행위의 추인으로 다시 유효하게 할 수 없고(95다38240), ⑤ 전득자 丁이 선의면 丙이 악의라도 보호되어 甲은 인도를 청구할 수 없다(민법 제108조 제2항).