제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 13번
문제
부동산 점유취득시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 시효취득의 대상이 된 부동산이 취득시효 완성 전에 가압류되면 취득시효가 중단된다.
- ② X 토지에 관하여 취득시효가 완성되어 점유자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면, 그 토지에 관하여 취득시효 완성 전에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다.
- ③ X 토지에 관하여 甲 명의의 무효인 소유권이전등기가 마쳐진 후 점유자 乙의 취득시효가 완성된 경우, 원칙적으로 乙은 甲을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.
- ④ X 토지의 소유자 甲이 점유자 乙의 취득시효가 완성된 사실을 알면서 그 토지를 丙에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 乙에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 甲의 乙에 대한 불법행위가 성립한다.
- ⑤ 시효취득의 대상이 된 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 후 점유자가 소유권이전등기를 마치기 전에 제3자가 원인무효의 소유권이전등기를 마친 경우, 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 원인무효 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않음)
쟁점
부동산 점유취득시효 종합 문제. ① 취득시효 완성 전의 가압류가 취득시효 중단사유인지, ② 시효취득이 원시취득임에 따라 시효기간 진행 중 가등기로 보전된 매매예약상 매수인의 지위가 소멸하는지, ③ 시효완성 당시의 등기가 무효인 경우 그 등기명의인이 이전등기청구의 상대방이 되는지, ④ 시효완성 사실을 알면서 처분하여 이전등기의무가 이행불능이 된 경우 불법행위 성립 여부, ⑤ 시효완성 후 등기 전에 제3자가 원인무효 등기를 마친 경우 시효취득자의 권리행사 방법.
근거 법령
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유) ① 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다. ② 소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.
민법 제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조 · 민법 제247조 · 민법 제168조
각 지문 검토
① ✗ — 압류·가압류는 점유상태의 계속을 파괴하지 않으므로 취득시효 중단사유 ✗ (정답)
제247조 제2항이 소멸시효 중단규정을 준용하고 제168조 제2호가 압류·가압류를 중단사유로 들고 있어 형식적으로는 가압류도 중단사유인 것처럼 보인다. 그러나 점유취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유여야 한다. 압류·가압류는 금전채권의 강제집행 수단이거나 그 보전수단일 뿐 점유상태를 건드리지 않으므로 중단사유가 되지 않는다.
대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결
"민법 제247조 제2항은 '소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.'고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 '압류 또는 가압류, 가처분'을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 '압류 또는 가압류'는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효의 중단 (2)：부동산에 대한 압류 또는 가압류
준용규정이 있으니 당연히 중단된다고 오인하기 쉬운 지점이다. 점유취득시효가 보호하는 것은 점유라는 사실상태이므로, 중단사유도 그 사실상태를 깨뜨리는 것이어야 한다는 취지다. 같은 이유로 취득시효기간 완성 전에 등기부상 소유명의가 변경되어도 중단사유가 되지 않는다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 표준판례: 취득시효의 중단 (1)：등기부상 소유명의의 변경). 이 판례는 제12회 민사법 15번·제10회 민사법 14번·제10회 민사법 5번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 시효취득은 원시취득이므로 점유자 앞으로 등기가 마쳐지면 가등기로 보전된 매수인의 지위는 소멸
점유취득시효 완성으로 점유자 명의의 등기가 마쳐지면 그 소유권 취득은 원시취득이므로, 원소유자의 소유권에 가해진 각종 제한의 영향을 받지 않는 완전한 소유권을 취득한다. 그 반사적 효과로 시효기간 진행 중에 체결되어 가등기로 보전된 매매예약상 매수인의 지위도 소멸한다.
대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결(판결요지)
"부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효 완성으로 인한 소유권 취득의 성질(원시취득)과 가등기의 운명：점유자 앞으로 등기를 마치면 시효기간 진행 중 가등기로 보전된 매매예약상 매수인의 지위는 소멸하나, 등기를 마치기 전에는 그 부담이 소멸하지 ✗
이 지문은 소유권이전등기가 마쳐진 경우를 전제하므로 옳다. 다만 위 판결의 초점은 오히려 그 뒷부분에 있다. 시효기간이 완성되었더라도 점유자 앞으로 등기를 마치기 전이라면 아직 소유권을 취득한 것이 아니어서 가등기의 부담은 소멸하지 않고, 따라서 시효완성만으로 가등기의 말소를 구할 수는 없다. 실제 그 사건에서도 등기를 마치지 않은 점유자의 가등기말소청구는 배척되었다. 등기 전후를 바꿔 출제하면 결론이 정반대가 되므로 주의해야 한다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 시효완성 당시의 등기가 무효라면 그 등기명의인은 이전등기청구의 상대방이 될 수 없음
취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. 무효인 등기의 명의인은 소유자가 아니므로 원칙적으로 청구의 상대방이 될 수 없고, 시효취득자는 진정한 소유자를 대위하여 무효등기의 말소를 구한 다음 그 소유자를 상대로 이전등기를 구해야 한다.
대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결(판결요지 [3])
"점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효 완성 당시의 등기가 무효인 경우 시효취득자의 권리행사 방법：무효 등기명의인은 이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 소유자를 대위하여 말소를 구한 뒤 그 소유자에게 이전등기를 청구
지문이 '원칙적으로'라고 한 것도 정확하다. 등기명의인이 시효완성 당시의 소유자의 상속인인 경우처럼 예외적으로 직접 청구가 허용되는 국면이 있기 때문이다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 시효완성 사실을 알면서 처분하여 이전등기의무가 이행불능이 되면 불법행위 성립
취득시효가 완성된 점유자는 소유자에 대하여 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진다. 소유자가 그 사실을 알면서 제3자에게 처분하여 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨렸다면, 이는 시효취득자의 권리를 침해한 것으로서 불법행위를 구성한다.
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결(판결요지 [3])
"부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 소유자의 이중처분에 적극 가담한 제3자 등기의 효력：반사회질서 무효이며 추인하여도 무효
시효완성 사실을 알았다는 점이 요건이므로, 이를 모르고 처분하였다면 불법행위가 되지 않는다. 나아가 제3자가 그 처분에 적극 가담하였다면 그 등기는 반사회질서 행위로서 무효가 되고, 이때는 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하더라도 여전히 무효다(같은 판결 판결요지 [4]). 이 판례는 제10회 민사법 5번·제3회 민사법 5번·제3회 민사법 14번과 사례형 제4회 민사법 제1문의1 3)·제2문의2 2)에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 제3자의 등기가 원인무효라면 대위 말소청구와 시효취득 원인 이전등기청구를 함께 할 수 있음
시효완성 후 등기 전에 제3자가 소유권이전등기를 마치면 점유자는 그 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이지만, 이는 제3자 명의의 등기가 적법·유효함을 전제로 한다. 그 등기가 원인무효라면 점유자는 시효완성 당시의 소유자에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 하여 소유자를 대위해 무효등기의 말소를 구하면서, 아울러 그 소유자를 상대로 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있다.
대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(판결요지 다.)
"취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 등기 전 제3자 명의 원인무효 등기：시효완성 당시 소유자를 대위한 말소청구 + 그 소유자에 대한 시효취득 원인 이전등기청구 ○ · 표준판례: 취득시효 완성 후 제3자 명의 무효등기의 처리：시효완성자의 대위 말소청구
지문 ③과 구조가 같다. 무효등기가 시효완성 당시부터 있었는지(③), 시효완성 후에 마쳐졌는지(⑤)의 차이일 뿐, 어느 경우든 시효취득자는 진정한 소유자를 대위하여 말소를 구하고 그 소유자를 상대로 이전등기를 구한다는 해결이 같다. 이 판례는 제2회 민사법 5번과 사례형 제6회 민사법 제2문의2 2)에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 1번. 점유취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 사유여야 하는데, 압류·가압류는 금전채권의 강제집행 수단이거나 보전수단에 불과하여 점유상태를 건드리지 않으므로 중단사유가 되지 않는다. 제247조 제2항이 소멸시효 중단규정을 준용한다는 형식논리에 이끌리지 않아야 한다. 나머지는 모두 옳은 설명으로, 시효취득은 원시취득이어서 점유자 앞으로 등기가 마쳐지면 가등기로 보전된 매수인의 지위가 소멸하고(②), 시효완성 당시의 등기가 무효이면 그 명의인은 청구의 상대방이 될 수 없으며(③), 시효완성 사실을 알면서 처분하여 이행불능이 되면 불법행위가 성립하고(④), 제3자의 등기가 원인무효라면 대위 말소청구와 이전등기청구를 함께 할 수 있다(⑤). ③과 ⑤가 같은 해결구조를 공유한다는 점, 그리고 ②에서 등기를 마치기 전에는 아직 부담이 소멸하지 않는다는 점을 함께 정리해 두면 좋다.