제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 15번

문제

甲 소유의 X 동산을 乙이 점유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 乙이 X를 훔쳐서 점유하는 경우, 乙은 자신으로부터 X를 빼앗아 간 丙에 대하여 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 점유회수청구권을 행사할 수 있다.

ㄴ. 丙이 X를 빼앗아 갔더라도 乙이 적법하게 X의 점유를 회수하면 乙의 점유는 계속된 것으로 본다.

ㄷ. 乙이 선의의 점유자라도 甲이 제기한 소유권에 기한 인도청구의 소에서 패소하면 “그 소가 제기된 때”부터 악의의 점유자로 의제되는데, 여기서 “그 소가 제기된 때”는 甲의 소장이 법원에 접수된 때를 말한다.

ㄹ. 乙이 X를 丙에게 보관시킨 경우, 乙이 X를 丁에게 매각하여 丙에 대한 반환청구권을 丁에게 양도하고 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 丁은 X의 선의취득에 필요한 점유요건을 충족한다.

선지

① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)

정답

3번

해설

정답: 3번 (ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ×, ㄹ ○)

쟁점
동산의 점유와 선의취득 종합 문제. ㄱ. 본권 없는 절도범도 점유회수청구권을 행사할 수 있는지와 그 행사기간, ㄴ. 침탈된 점유를 회수한 경우 점유의 계속 의제, ㄷ. 민법 제197조 제2항의 악의 의제 기산점인 '그 소가 제기된 때'의 의미, ㄹ. 목적물반환청구권의 양도가 선의취득에 필요한 점유 취득 요건을 충족하는지.

근거 법령
민법 제192조(점유권의 취득과 소멸) ① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다. ② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
민법 제197조(점유의 태양) ① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다. ② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
민법 제190조(목적물반환청구권의 양도) 제삼자가 점유하고 있는 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에는 양도인이 그 제삼자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 동산을 인도한 것으로 본다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제192조 · 민법 제204조 · 민법 제197조 · 민법 제190조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 절도범도 점유자로서 침탈자에 대하여 1년 내에 점유회수청구권을 행사할 수 있음

점유권은 물건을 사실상 지배하는 자에게 인정되고(제192조 제1항), 본권의 유무를 묻지 않는다. 점유보호청구권은 사실상태 그 자체를 잠정적으로 보호하여 사력에 의한 자력구제를 금지하려는 제도이므로, 절도범인 乙도 자신의 점유를 침탈한 丙에 대하여 점유회수를 청구할 수 있다. 소유자 甲과의 관계에서 乙이 반환의무를 지는 것은 별개의 문제다.
대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다213866 판결
"민법 제204조에 따르면, 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고(제1항), 위 청구권은 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사하여야 하며(제3항), 여기서 말하는 1년의 행사기간은 제척기간으로서 소를 제기하여야 하는 기간을 말한다. 그런데 민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 민법 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유의 회수 청구에 관한 제척기간

1년의 기간은 제척기간이고, 재판 외의 권리행사로는 부족하며 그 기간 내에 소를 제기하여야 한다는 점이 위 판결의 핵심이다. 다만 이는 점유보호청구권에 관한 것이고, 본권 침해로 인한 손해배상청구권에는 적용되지 않는다. 이 판례는 제13회 민사법 39번·제12회 민사법 32번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

ㄴ. ○ — 점유를 회수하면 점유는 계속된 것으로 봄

사실상의 지배를 상실하면 점유권이 소멸하는 것이 원칙이지만, 제204조에 의하여 점유를 회수한 때에는 예외다(제192조 제2항 단서). 이 경우 점유는 침탈당하지 않았던 것과 같이 계속된 것으로 취급되어, 침탈기간 동안에도 점유가 단절되지 않은 것으로 본다. 점유의 계속이 취득시효 기간 산정 등에서 갖는 의미를 고려한 규정이다.
민법 제192조(점유권의 취득과 소멸)
② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제192조

지문의 '적법하게 회수하면'이라는 표현에 유의해야 한다. 제204조의 점유회수청구권 행사나 제209조의 자력구제 등 적법한 방법으로 회수한 경우여야 하고, 스스로 다시 실력으로 빼앗은 경우까지 점유의 계속이 의제되는 것은 아니다.

본 지문 → 옳음.

ㄷ. ✗ — '그 소가 제기된 때'는 소장 접수 시가 아니라 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 송달된 때

제197조 제2항은 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소하면 '그 소가 제기된 때'부터 악의의 점유자로 의제한다. 여기서 '소가 제기된 때'는 소장이 법원에 접수된 때가 아니라 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말한다. 악의 의제는 점유자가 자신의 점유에 본권이 없을 수 있음을 알게 되는 계기를 기준으로 삼는 것인데, 소장이 법원에 접수된 사실만으로는 점유자가 이를 알 수 없기 때문이다.
대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다220044 판결(판결요지)
"선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(민법 제201조 제1항), 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(민법 제197조 제1항), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 제2항). … 여기에서 '패소한 때'란 점유자 또는 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 점유자 또는 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 점유자 등의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다. 그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선의의 수익자가 ‘패소한 때’의 의미

위 판결은 악의 의제의 기산점을 '소송이 계속된 때'로 표현하여, 제197조 제2항·제749조 제2항의 '소가 제기된 때'가 곧 소송계속 시점임을 전제하고 있다. 소송계속은 소장 부본이 피고에게 송달된 때 발생하므로, 결국 소장 접수 시가 아니라 송달 시가 기준이다. 시효중단의 효력이 소를 제기한 때, 즉 소장을 법원에 제출한 때에 생기는 것(민사소송법 제265조)과 구별해야 하는 지점이다.

한편 본권에 관한 소에 패소하여 악의의 점유자로 의제되는 데 그치지 않고, 패소판결이 확정된 후부터는 그 점유가 타주점유로 전환된다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결, 표준판례: 본권의 소 패소와 악의 점유 의제：선의 점유자도 본권의 소에 패소하면 소 제기시부터 악의 점유자로 간주되고 패소확정 후 타주점유로 전환). 악의 의제는 소제기 시로 소급하지만 타주점유 전환은 패소확정 후부터라는 시점 차이도 함께 정리해 두어야 한다. 96다19857 판례는 제12회 민사법 26번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음.

ㄹ. ○ — 목적물반환청구권을 양도하고 대항요건을 갖추면 선의취득의 점유 요건 충족

제3자가 점유하는 동산의 물권을 양도할 때에는 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 인도한 것으로 본다(제190조). 이 방법에 의한 인도도 선의취득에 필요한 점유 취득 요건을 충족한다. 다만 지명채권 양도의 대항요건(통지·승낙)을 갖추어야 한다.
대법원 1999. 1. 26. 선고 97다48906 판결
"양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선의취득의 요건 (3)：목적물반환청구권 양도에 의한 선의취득

인도 방법별로 선의취득 인정 여부가 갈린다는 점이 이 지문의 핵심이다. 현실의 인도·간이인도·목적물반환청구권의 양도는 선의취득의 점유 요건을 충족하지만, 점유개정(제189조)은 양도인이 여전히 직접점유를 유지하여 외관상 변화가 없으므로 선의취득이 인정되지 않는다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 표준판례: 선의취득의 요건 (2)：점유개정에 의한 선의취득). 점유개정으로 바꾸어 출제하면 결론이 정반대가 되므로 주의해야 한다.

본 지문 → 옳음.

결론
정답은 3번(ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ×, ㄹ ○). 제197조 제2항의 '소가 제기된 때'는 소장이 법원에 접수된 때가 아니라 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말한다. 나머지는 모두 옳은 설명으로, 점유권은 본권의 유무를 묻지 않으므로 절도범도 침탈자에 대하여 침탈당한 날부터 1년 내에 점유회수를 청구할 수 있고(ㄱ), 제204조에 의하여 점유를 회수하면 점유는 계속된 것으로 보며(ㄴ), 목적물반환청구권의 양도와 대항요건 구비로 선의취득의 점유 요건이 충족된다(ㄹ). 인도 방법 중 점유개정만 선의취득이 부정된다는 점, 그리고 악의 의제는 소제기 시로 소급하나 타주점유 전환은 패소확정 후부터라는 점을 함께 정리해 두면 좋다.