제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 18번

문제

甲은 乙에 대한 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 자신 소유 X 동산을 乙에게 양도하되 甲이 X를 계속 점유하기로 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 丙이 X를 무단으로 점유하는 경우에, 乙은 丙에 대하여 X의 인도를 구할 수 있다.
② 丙이 X를 무단으로 점유하는 경우에, 乙은 丙에 대하여 차임 상당의 손해배상을 구할 수는 없다.
③ 甲이 X를 위와 같이 乙에게 양도한 후, X를 각각의 목적물로 하여 다른 채권자 丙과 피담보채권액 1,000만 원의 양도담보설정계약을 체결하고, 다시 乙과 피담보채권액 1,000만 원의 양도담보설정계약을 추가로 체결하였는데, 각 설정계약에서 점유개정의 방법으로 X를 인도하였다. 이 경우, 乙의 양도담보권의 피담보채권액은 2,000만 원에서 3,000만 원으로 증액되고, 丙은 양도담보권을 취득하지 못한다.
④ X가 화재로 소실되어 甲이 보험회사에 대하여 보험금청구권을 가지는 경우에, 乙은 그 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.
⑤ 丙 소유의 Y 동산이 X에 부합되어 丙이 Y의 소유권을 상실한 경우에, 丙은 乙을 상대로 ｢민법｣ 제261조(첨부로 인한 구상권)에 따른 보상을 청구할 수 있을 뿐 甲을 상대로 보상을 청구할 수는 없다.

정답

5번

해설

정답: 5번 (옳지 않음)

쟁점
점유개정에 의한 동산 양도담보 종합 문제. 양도담보권자는 대외적으로 소유자이나 사용·수익권은 설정자에게 남는다는 이원적 구조가 축이다. ① 무단점유자에 대한 인도청구의 가부, ② 무단점유자에 대한 차임 상당 손해배상청구의 가부, ③ 점유개정에 의한 이중양도담보의 효력, ④ 목적물 소실에 따른 화재보험금청구권에 대한 물상대위, ⑤ 부합으로 권리를 상실한 자의 제261조 보상청구의 상대방.

근거 법령
민법 제189조(점유개정) 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양수인이 인도받은 것으로 본다.
민법 제249조(선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.
민법 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.
민법 제261조(첨부로 인한 구상권) 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제189조 · 민법 제249조 · 민법 제342조 · 민법 제261조

각 지문 검토

① ○ — 양도담보권자는 제3자에 대한 관계에서 소유자임을 주장하여 인도를 구할 수 있음

점유개정으로 양도담보를 설정하면 소유권은 신탁적으로 양도담보권자에게 이전된다. 대내적으로는 설정자가 여전히 소유자처럼 사용·수익하지만, 대외적으로는 양도담보권자가 소유자다. 따라서 乙은 무단점유자 丙에 대하여 소유권에 기하여 X의 인도를 구할 수 있다.
대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결
"동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다. …"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동산 양도담보권자의 제3자에 대한 지위：점유개정 인도로 제3자에 대하여 소유자임을 주장하여 제3자이의의 소 제기 가능

위 사건에서는 설정자의 채권자가 담보목적물에 강제집행을 하자 양도담보권자가 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기한 것이 적법하다고 보았다. 같은 논리로 무단점유자에 대한 인도청구도 가능하다. 이 판례는 제2회 민사법 14번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

② ○ — 양도담보권자에게는 사용수익권이 없으므로 차임 상당의 손해배상은 구할 수 없음

위 판결이 명시하듯 양도담보권자는 "담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만" 대외적으로 소유자임을 주장할 수 있을 뿐이다. 양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하므로, 사용·수익의 대가인 차임 상당액은 사용수익권을 보유한 설정자 甲의 손해이지 乙의 손해가 아니다. 따라서 乙은 丙에게 차임 상당의 손해배상을 구할 수 없다.
대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결
"동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다."

①과 ②를 나란히 두면 양도담보의 이원적 구조가 드러난다. 소유권의 외형을 근거로 하는 인도청구는 되지만(①), 사용수익권을 전제로 하는 차임 상당 손해배상은 안 된다(②). 이 구별은 지문 ⑤의 결론과도 직결된다.

본 지문 → 옳음.

③ ○ — 점유개정으로는 선의취득이 되지 않으므로 뒤의 채권자 丙은 양도담보권을 취득하지 ✗

甲이 이미 乙에게 양도담보로 소유권을 넘긴 이상, 대외적으로 甲은 무권리자다. 무권리자로부터 양도담보를 설정받은 丙이 권리를 취득하려면 선의취득이 인정되어야 하는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 않는다. 따라서 丙은 양도담보권을 취득하지 못한다.
대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결
"금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선의취득의 요건 (2)：점유개정에 의한 선의취득

반면 乙은 사정이 다르다. 乙은 이미 X의 소유권을 신탁적으로 취득한 양도담보권자이므로, 甲과 추가로 1,000만 원의 양도담보설정계약을 체결하는 것은 무권리자로부터의 취득 문제가 아니라 이미 보유한 담보권의 피담보채권을 늘리는 약정에 불과하다. 선의취득이 개입할 여지가 없으므로 그 약정은 그대로 유효하고, 乙의 피담보채권액은 2,000만 원에서 3,000만 원으로 증액된다. 결국 丙은 아무 권리도 얻지 못하고 乙만 3,000만 원의 양도담보권자가 된다.
대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결(판결요지 [2])
"동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유개정 이중양도담보：원래 양도담보권자의 배타적 담보권·환가 우선충당과 후순위 양도담보권자의 처분(불법행위)

2003다30463 판례는 제11회 민사법 15번·제5회 민사법 7번·제3회 민사법 15번·제2회 민사법 11번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

④ ○ — 양도담보 목적물이 소실된 경우 화재보험금청구권에 물상대위권 행사 가능

양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하므로, 목적물이 멸실·훼손되어 설정자가 그 교환가치의 배상·보상을 받게 되는 경우 그 금전에도 담보적 효력이 미친다. 따라서 X가 소실되어 甲이 화재보험금청구권을 취득하면 乙은 그 가치 변형물에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.
대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(판결요지 [2])
"… 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다. 따라서 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양도담보 설정자의 피보험이익과 양도담보권자의 보험금청구권에 대한 물상대위

같은 판결 판결요지 [3]은 양도담보 설정자에게도 그 목적물에 관한 화재보험계약의 피보험이익이 있다고 한다. 설정자는 여전히 사용·수익권을 가지고 변제로 소유권을 회복할 수 있는 지위에 있기 때문이다. 위 판결이 참조하는 저당권 사안에서도 같은 결론이었다.
대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다52798 판결
"저당목적물이 소실되어 저당권설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 그 보험금청구권은 저당목적물이 가지는 가치의 변형물이라 할 것이므로 저당권자는 민법 제370조, 제342조에 의하여 저당권설정자의 보험회사에 대한 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당목적물 소실로 저당권설정자가 취득한 화재보험금청구권에 대한 물상대위：보험금청구권은 저당목적물 가치의 변형물이므로 제370조·제342조에 의하여 물상대위권 행사 ○

다만 물상대위권을 행사하려면 제342조 후단에 따라 그 지급 전에 압류하여야 한다. 2004다52798 판례는 제3회 민사법 15번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳음.

⑤ ✗ — 부합으로 권리를 상실한 丙은 양도담보권설정자 甲을 상대로 보상을 청구할 수 있을 뿐 乙에게는 청구할 수 ✗ (정답)

제261조의 보상청구는 부당이득에 관한 규정에 따르므로 법률요건도 부당이득의 그것을 따르고, 여기서 이득이란 실질적 이익을 뜻한다. 양도담보권자는 담보물의 교환가치를 취득할 뿐이므로, 부합으로 주된 동산의 담보가치가 증가한 데 따른 실질적 이익은 양도담보권설정자에게 귀속된다. 따라서 丙은 설정자 甲을 상대로 보상을 청구해야 하고, 양도담보권자 乙을 상대로는 청구할 수 없다.
대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결(판결요지 [3])
"부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 … 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양도담보 목적 동산에 부합된 동산 권리자의 부당이득 보상청구 상대방：주된 동산에 다른 동산이 부합되어 권리를 상실한 자는 실질적 이익이 귀속되는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조 보상청구 가능(양도담보권자 ✗) · 표준판례: 양도담보 (2)：유동집합물양도담보 (2)

본 지문은 청구의 상대방을 정확히 뒤집어 놓았다. 판례는 설정자 甲에게만 청구할 수 있고 양도담보권자 乙에게는 청구할 수 없다고 하는데, 지문은 乙에게만 청구할 수 있고 甲에게는 청구할 수 없다고 한다. 지문 ②에서 본 것과 같은 이유다. 乙은 교환가치만 파악할 뿐 실질적 이익을 누리는 자가 아니므로, 사용·수익의 대가(②)도 부합으로 인한 가치증가의 이익(⑤)도 모두 甲에게 귀속된다. 이 판례는 제15회 민사법 26번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

결론
정답은 5번. 부당이득에서 이득은 실질적 이익을 뜻하는데, 부합으로 주된 동산의 담보가치가 증가한 데 따른 실질적 이익은 교환가치만 파악하는 양도담보권자 乙이 아니라 양도담보권설정자 甲에게 귀속된다. 따라서 丙은 甲을 상대로 제261조의 보상을 청구할 수 있을 뿐 乙을 상대로는 청구할 수 없어, 지문은 상대방이 정반대다. 나머지는 모두 옳은 설명으로, 양도담보권자는 대외적으로 소유자임을 주장하여 무단점유자에게 인도를 구할 수 있으나(①) 사용수익권이 없어 차임 상당 손해배상은 구할 수 없고(②), 점유개정으로는 선의취득이 되지 않아 뒤의 채권자 丙은 양도담보권을 취득하지 못하는 반면 이미 소유권을 취득한 乙의 추가 약정은 유효하여 피담보채권액이 증액되며(③), 목적물이 소실되면 화재보험금청구권에 물상대위권을 행사할 수 있다(④). 양도담보권자는 대외적 소유자이지만 실질적 이익의 귀속자는 설정자라는 이원적 구조가 ①·②·⑤를 관통한다.