제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 20번
문제
甲은 乙과 乙 소유 X 건물에 관하여 전세권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳤다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만, 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실로 수수되어야만 하는 것은 아니다.
- ② 甲은 전세권 존속 중이라도, 장래에 그 전세권이 소멸하여 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있다.
- ③ 乙이 전세권 존속 중에 X 건물을 丙에게 양도한 경우 전세금반환의무는 丙이 부담한다.
- ④ 甲이 자신의 채권자 丙을 위하여 위 전세권에 관하여 전세권저당권설정등기를 마친 후 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 丙은 전세금반환채권에 대하여 압류·추심명령 또는 압류·전부명령을 받거나 제3자가 그 채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하였다면 전세금에서 우선변제를 받을 수 있다.
- ⑤ 甲의 전세권이 X 건물의 일부에 설정된 경우에, 전세권의 목적인 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다면, 甲은 X 건물 전부에 대해서 경매신청을 할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
전세권에 관한 종합문제이다. ① 전세금 지급이 성립요소이나 현실 수수가 필요한지, ② 전세권 존속 중 장래 조건부 전세금반환채권의 양도 가부, ③ 전세권 존속 중 목적물 양도와 전세금반환의무의 주체, ④ 전세권저당권자가 존속기간 만료 후 물상대위로 우선변제를 받는 방법, ⑤ 건물 일부 전세권자가 분할 불가 시 건물 전부에 대해 경매신청을 할 수 있는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.
민법 제318조(전세권자의 경매청구권) 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제303조 · 제318조
각 지문 검토
① 옳음 — 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소이지만, 반드시 현실로 수수되어야 하는 것은 아니다
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(판결요지 나)
전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권담보 목적으로 설정한 전세권의 효력 (2)
본 지문 → 옳다.
근거: 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소이지만, 그 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수도 있다(채권담보 목적의 전세권도 유효). 지문은 옳다.
이 판례(94다18508)는 제4회 민사법 12번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
② 옳음 — 전세권 존속 중에는 장래 전세권 소멸 시 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 한 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있다
대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결(판결요지)
… 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (3)：전세금반환채권과의 분리 양도 (2)
본 지문 → 옳다.
근거: 전세권 존속 중 전세금반환채권만의 확정적 분리양도는 허용되지 않으나, 장차 전세권이 소멸하여 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 하는 장래의 조건부 채권은 양도할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2001다69122)는 제5회 민사법 22번·제15회 민사법 22번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
③ 옳음 — 전세권 존속 중 목적물 소유권이 이전되면 전세권은 신 소유자와 사이에 존속하므로 전세금반환의무는 신 소유자(丙)가 부담한다
대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결(판결요지)
… 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없으므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권 부담 있는 소유권의 양도
본 지문 → 옳다.
근거: 전세권 존속 중 목적물 소유권이 丙에게 이전되면, 전세권 관계는 신 소유자 丙과 전세권자 甲 사이에 동일한 내용으로 존속한다. 따라서 전세권이 소멸할 때의 전세금반환의무는 신 소유자 丙이 부담한다. 지문은 옳다.
이 판례(99다15122)는 제8회 민사법 20번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
④ 옳음 — 전세권저당권자는 존속기간 만료 후 전세금반환채권에 대하여 압류·추심(전부)명령을 받거나 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있다
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(판결요지)
전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 … 저당권자는 … 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 … 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (2)：전세권자의 전세금반환채권에 대한 상계
본 지문 → 옳다.
근거: 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하여 전세권 자체에 대한 저당권 실행은 불가능하므로, 전세권저당권자(丙)는 전세권에 갈음하여 존속하는 전세금반환채권에 대하여 압류·추심(전부)명령을 받거나 배당요구를 하는 물상대위의 방법으로 우선변제를 받아야 한다(민법 제370조·제342조). 지문은 옳다.
이 판례(2013다91672)는 제5회 민사법 10번·제7회 민사법 11번·제9회 민사법 17번·제13회 민사법 26번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 건물 일부 전세권자는 그 부분이 구조상·이용상 독립성이 없어 분할·일부 경매가 불가능하더라도 건물 전부에 대하여 경매를 신청할 수는 없다
대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정(판결요지)
건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, … 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물의 부분전세권자의 경매청구권
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 건물 일부 전세권자는 건물 전부의 매각대금에 대한 우선변제권은 있으나(민법 제303조 제1항), 경매신청권은 전세권의 목적이 된 부분에 한정된다. 목적 부분이 구조상·이용상 독립성이 없어 분할·일부 경매가 불가능하더라도 건물 전부에 대한 경매를 청구할 수는 없다. 지문은 "건물 전부에 대해서 경매신청을 할 수 있다"고 하므로 옳지 않다(정답).
이 판례(2001마212)는 제4회 민사법 12번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. 건물 일부 전세권자는 건물 전부의 매각대금에 대한 우선변제권을 가질 뿐, 경매신청권은 전세권의 목적 부분에 한정되며 분할 불가를 이유로 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다(2001마212). 나머지 ①(전세금 현실 수수 불요)·②(장래 조건부 전세금반환채권 양도 ○)·③(목적물 양도 시 전세금반환의무는 신 소유자 부담)·④(전세권저당권자는 물상대위로 우선변제)는 모두 옳다.