제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 22번
문제
채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 채무자 乙을 대위하여 제3채무자 丙을 상대로 X 토지에 관하여 매매에 기한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결이 확정된 경우, 확정판결의 기판력은 甲이 乙을 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 후소에 미치지 않는다.
- ② 甲이 채무자 乙을 대위하여 제3채무자 丙을 상대로 X 토지에 관하여 매매에 기한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 乙이 甲으로부터 채권자대위권 행사의 통지를 받은 뒤 乙과 丙의 매매계약이 합의해제되었다면, 丙은 위 매매계약의 해제로 甲의 대위권 행사에 대항할 수 없다.
- ③ 물권적 청구권도 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있다.
- ④ 乙 소유의 부동산을 시효취득한 A의 공동상속인 중 1인인 甲이 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 丙을 상대로 乙의 丙에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 甲 자신의 지분 범위 내에서만 대위행사할 수 있고, 지분을 초과하는 부분에 관하여는 乙을 대위할 보전의 필요성이 없다.
- ⑤ 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우라면, 금전채권자는 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
채권자대위권의 종합 문제이다. ① 채권자대위소송이 피보전채권 부존재로 소각하 확정된 경우 그 기판력이 피보전채권 이행을 구하는 후소에 미치는지, ② 대위권 행사 통지 후 채무자·제3채무자의 합의해제로 채권자에게 대항할 수 있는지, ③ 물권적 청구권도 피보전권리가 될 수 있는지, ④ 시효취득한 공동상속인 1인의 지분 범위 내 대위행사, ⑤ 금전채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제405조
각 지문 검토
① 대위소송 소각하 확정의 기판력은 피보전채권 이행을 구하는 후소에 미치지 않는다
대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결(판결요지 [1])
… 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 소각하(피보전채권 부존재) 확정판결의 기판력이 채권자의 채무자에 대한 피보전채권 이행 후소에 미치는지 여부(소극)
본 지문 → 옳다.
근거: 채권자대위소송의 소송물은 피대위채권(乙의 丙에 대한 권리)이고, 피보전채권(甲의 乙에 대한 채권)은 소송요건에 불과하다. 따라서 피보전채권 부존재를 이유로 한 소각하 판결의 기판력은 피대위채권에 관하여만 작용할 뿐, 당사자가 아닌 채무자를 상대로 한 피보전채권 이행청구의 후소에는 미치지 않는다.
이 판례(2011다108095)는 제6회 민사법 53번·55번에서도 출제되었습니다.
② 대위권 행사 통지 후의 합의해제로는 채권자에게 대항할 수 없다
민법 제405조 제2항
채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제405조
본 지문 → 옳다.
근거: 채무자 乙이 채권자대위권 행사의 통지를 받은 뒤 제3채무자 丙과 매매계약을 합의해제하는 것은 통지 후의 권리 처분에 해당한다. 판례는 이러한 합의해제로는 대위채권자 甲에게 대항할 수 없다고 본다(제405조 제2항). 따라서 丙은 매매계약의 해제로 甲의 대위권 행사에 대항할 수 없다.
③ 물권적 청구권도 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있다
민법 제404조 제1항
채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
본 지문 → 옳다.
근거: 채권자대위권의 피보전권리는 반드시 금전채권에 한정되지 않으며, 등기청구권과 같은 특정채권은 물론 소유권에 기한 물권적 청구권도 피보전권리가 될 수 있다는 것이 판례·통설이다. 이른바 채권자대위권의 전용(轉用)이 널리 인정된다.
④ 시효취득한 공동상속인 1인은 자기 지분 범위 내에서만 대위행사할 수 있다
본 지문 → 옳다.
근거: 부동산을 시효취득한 A가 사망하여 공동상속이 이루어진 경우, 상속인 각자의 소유권이전등기청구권은 자신의 상속지분 범위에서 성립한다. 따라서 공동상속인 중 1인 甲은 자기 지분에 상응하는 범위에서만 乙의 丙에 대한 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 지분을 초과하는 부분은 甲의 피보전채권으로 보전할 필요성이 없어 대위행사할 수 없다. 보전의 필요성 범위를 정확히 짚은 지문으로 옳다.
⑤ 금전채권자는 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다 (정답)
대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결(판결요지 [3] 다수의견)
채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. … 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 … 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 … 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 … 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 요건 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공유물분할청구권이 추상적으로는 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(판결요지 [1])고 하더라도, 금전채권 보전을 위한 대위행사는 책임재산 보전과 직접 관련이 없고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되어 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 더욱이 판례는 지문이 든 바로 그 사정 — 채무자 지분만 경매하면 남을 가망이 없으나 공유물 전부를 분할·경매하면 변제하고 남을 가망이 있는 경우 — 에도 마찬가지로 대위행사할 수 없다고 명시하였다. 따라서 「행사할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2018다879 전합)는 제9회 민사법 30번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번. 공유물분할청구권은 추상적으로는 대위의 목적이 될 수 있으나, 금전채권 보전을 위한 대위행사는 보전의 필요성이 인정되지 않아 — 채무자 지분만으로는 남을 가망이 없고 전부 분할·경매하면 남을 가망이 있는 경우에도 — 허용되지 않는다(2018다879 전합 다수의견). 나머지 지문(① 소각하 기판력 부정, ② 통지 후 처분의 대항 불가, ③ 물권적 청구권의 피보전권리성, ④ 지분 범위 내 대위)은 모두 옳다.