제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 25번
문제
불법행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사립고등학교 교사로 근무하던 피해자가 불법행위로 사망한 경우, ｢사립학교법｣과 ｢국가공무원법｣의 관계규정을 위반하여 영리를 목적으로 한 업무에 종사하여 얻은 소득은 위법 소득에 해당하여 불법행위로 인한 일실수익의 기초로 삼을 수 없다.
- ② 乙이 甲 소유의 토지에 관한 등기관계서류를 위조하여 乙 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마치고 다시 이를 丙에게 매도하여 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 甲이 丙을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 乙의 불법행위로 인하여 丙이 입은 손해는 무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 乙에게 지급하였던 매매대금이다.
- ③ 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 ｢이자제한법｣을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우, 특별한 사정이 없는 한 불법행위가 성립한다.
- ④ 불법행위로 훼손된 건물이 너무 낡아 수리를 통하여 원상으로 회복시키는데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하더라도 수리가 가능하다면, 가해자는 피해자에게 수리비 상당액을 배상해야 한다.
- ⑤ 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담부분에 따른 분할채무로 보는 것이 타당하지만, 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없어서 내부적인 부담부분이 전혀 없다면 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무를 부진정연대관계로 보는 것이 타당하다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않음)
쟁점
불법행위 종합 문제. ① 위법한 겸직으로 얻은 소득을 일실수익 산정의 기초로 삼을 수 있는지, ② 등기서류를 위조한 자의 불법행위로 그로부터 매수한 자가 입은 손해의 내용, ③ 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자 수취의 불법행위 성립, ④ 훼손된 건물의 수리비가 교환가치를 초과하는 경우 배상범위, ⑤ 구상의무를 부담하는 공동불법행위자가 수인인 경우 그 구상채무의 성질.
근거 법령
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
국가공무원법 제64조(영리 업무 및 겸직 금지) ① 공무원은 공무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속 기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다.
사립학교법 제55조(복무) ① 사립학교 교원의 복무에 관하여는 국립학교·공립학교 교원에 관한 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제750조 · 민법 제763조 · 국가공무원법 제64조 · 사립학교법 제55조
각 지문 검토
① ○ — 법령을 위반한 겸직으로 얻은 소득은 위법 소득이어서 일실수익의 기초로 삼을 수 ✗
일실수익은 원칙적으로 불법행위 당시 피해자의 실제 소득을 기초로 산정하지만, 그 소득이 법질서가 보호할 수 없는 위법한 것이라면 배상의 기초로 삼을 수 없다. 사립학교 교원의 복무에는 국·공립학교 교원에 관한 규정이 준용되고(사립학교법 제55조 제1항), 그에 따라 준용되는 국가공무원법 제64조 제1항은 영리를 목적으로 하는 업무 종사와 허가 없는 겸직을 금지한다.
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다34582 판결(판결요지 가.)
"사립고등학교 교사로 근무하고 있던 피해자가 사망 당시 유흥업소의 밴드원으로 전속출연하여 급료를 받고 있었다 하더라도 사립학교법과 국가공무원법의 관계규정에 의하면 사립학교 교원은 영리를 목적으로 한 업무에 종사하여서는 아니된다고 할 것이므로 피해자가 받은 위 급료는 위법소득에 해당하여 불법행위로 인한 일실수익의 기초로 삼을 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법소득과 일실수익 산정：사립학교 교원이 영리 목적 업무 종사 금지(사립학교법·국가공무원법)를 위반하여 얻은 급료는 위법소득이어서 일실수익의 기초로 삼을 수 ✗ (유흥업소 밴드원 전속출연 사례)
교사가 유흥업소 밴드원으로 전속출연하여 받던 급료가 문제된 사안이다. 교사 본래의 급여(적법한 소득)는 당연히 일실수익의 기초가 되지만, 금지된 겸직으로 벌어들인 부분은 제외된다. 가해자가 배상해야 할 것은 피해자가 적법하게 얻을 수 있었던 이익이지, 법이 금지한 활동으로 얻던 이익까지는 아니라는 취지다. 같은 판결 판결요지 나.는 반대로, 피해자 사망 후 중·고등학교 교원의 직무수당이 매년 인상된 것은 확실하게 예측되는 통상손해이므로 증가된 직무수당을 기초로 일실수익을 산정할 수 있다고 한다. 적법한 소득은 장래의 증가분까지 반영하고, 위법한 소득은 아예 제외한다는 대비가 선명하다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 위조자의 불법행위로 매수인이 입은 손해는 그에게 지급한 매매대금
불법행위로 인한 재산상 손해는 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 현재의 재산 상태의 차이를 말하며, 기존 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해로 구분된다. 丙은 무효인 등기를 유효한 것으로 믿고 乙에게 매매대금을 지출하였고, 그 지출이 곧 적극적 손해다.
대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결(판결요지 [2])
"부적법한 공탁에 기하여 기업자 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다시 그 토지가 다른 사람에게 매도되어 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자인 원래의 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 부적법한 공탁으로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 그 토지의 소유권을 취득하지 못하였고 또한 취득할 수도 없었던 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지의 소유권을 상실하였거나 취득할 수 없게 된 것이 아니므로 그 토지의 소유권의 상실이나 소유권을 취득할 수 없게 된 것이 최종매수인의 손해가 될 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원인무효 등기에 터잡아 매수한 자의 손해：무효 등기를 유효한 등기로 믿고 매수하기 위하여 출연한 매매대금이 적극적 손해이며, 소유권을 처음부터 취득할 수 없었으므로 소유권 상실은 손해가 ✗
손해의 내용을 토지의 시가가 아니라 지급한 매매대금으로 파악하는 점에 유의해야 한다. 판례가 그 이유를 명시하듯, 丙은 원인무효의 등기에 터잡은 이상 처음부터 소유권을 취득하지 못하였고 취득할 수도 없었으므로, 말소판결의 확정으로 비로소 소유권을 잃은 것이 아니다. 잃을 소유권이 애초에 없었으니 소유권 상실이나 시가 상당액은 손해가 될 수 없고, 헛되이 지출한 매매대금만이 적극적 손해가 된다. 손해액을 시가로 잡으려는 것이 함정 포인트다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 이자제한법을 위반하여 최고이자율 초과 이자를 받으면 불법행위 성립
최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되는데, 충당하고도 원본이 소멸한 뒤 남은 초과 지급액은 위반행위로 인한 손해가 된다. 따라서 채권자가 고의·과실로 이를 위반하여 채무자에게 손해를 입혔다면 제750조의 불법행위가 성립한다.
대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결(판결요지)
"금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이자제한법 최고이자율 초과 이자 수취와 불법행위：원본 충당 후 남는 초과 지급액이 손해
초과이자에 대해 부당이득반환청구권이 인정된다고 해서 불법행위의 성립이 배제되지 않는다는 점, 그리고 채권자와 공동으로 위반행위를 하거나 이에 가담한 사람도 제760조에 따라 연대책임을 진다는 점을 함께 정리해 두어야 한다. 이 판례는 제13회 민사법 18번·제12회 민사법 35번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
④ ✗ — 수리비가 교환가치를 초과하면 손해액은 형평의 원칙상 교환가치 범위 내로 제한 (정답)
물건이 훼손된 경우 통상의 손해는 수리가 가능하면 수리비, 수리가 불가능하면 교환가치의 감소분 또는 교환가치다. 다만 수리가 가능하더라도 수리비가 건물의 교환가치를 초과한다면, 그 손해액은 형평의 원칙상 교환가치 범위 내로 제한된다.
대법원 1999. 1. 26. 선고 97다39520 판결
"불법행위로 인하여 물건이 훼손·멸실된 경우 그로 인한 손해는 원칙적으로 훼손·멸실 당시의 수리비나 교환가격을 통상의 손해로 보아야 하되, 건물이 훼손되어 수리가 불가능한 경우에는 그 상태로 사용이 가능하다면 그로 인한 교환가치의 감소분이, 사용이 불가능하다면 그 건물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고, 수리가 가능한 경우에는 그 수리에 소요되는 수리비가 통상의 손해일 것이나, 훼손된 건물을 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 그 손해액은 형평의 원칙상 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상의 범위 (2)：물건이 멸실·훼손된 경우
본 지문은 수리가 가능하기만 하면 수리비 상당액을 배상해야 한다고 하나, 판례는 수리비가 교환가치를 초과하는 경우 교환가치 범위 내로 제한한다. 낡은 건물을 새것처럼 고치는 비용까지 물리는 것은 피해자에게 손해 이상의 이익을 주고 가해자에게 과도한 부담을 지우기 때문이다. '수리가 가능한가'와 '수리비가 교환가치를 넘는가'는 별개의 물음이라는 점이 함정 포인트다. 이 판례는 제15회 민사법 19번·제14회 민사법 25번·제12회 민사법 29번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 구상의무자가 수인이면 분할채무가 원칙이나, 구상권자에게 부담부분이 없으면 부진정연대
구상권은 각자의 부담부분을 정산하는 제도이므로, 구상의무를 지는 공동불법행위자가 여럿이면 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담부분에 따른 분할채무로 보는 것이 원칙이다. 그러나 구상권자 측에 과실이 없어 내부적 부담부분이 전혀 없다면 사정이 다르다. 이때는 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 본다.
대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결
"공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하지만, 구상권자인 공동불법행위자측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구상권자인 공동불법행위자에게 과실이 없는 경우 나머지 공동불법행위자들의 구상채무의 성질
지문은 판결 그대로다. 부담부분이 전혀 없는 구상권자는 자신이 지출한 전액을 회수해야 마땅한데, 분할채무로 보면 구상의무자 중 일부가 무자력일 때 그 위험을 아무 잘못 없는 구상권자가 떠안게 된다. 그 위험을 잘못이 있는 구상의무자들에게 돌리려는 것이 부진정연대로 보는 이유다. 이 판례는 제13회 민사법 22번·제8회 민사법 24번·제7회 민사법 12번·제6회 민사법 16번·제5회 민사법 20번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 4번. 불법행위로 훼손된 물건의 통상손해는 수리가 가능하면 수리비이지만, 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 손해액이 교환가치 범위 내로 제한된다. 수리가 가능하다는 것만으로 수리비 전액을 배상해야 하는 것이 아니다. 나머지는 모두 옳은 설명으로, 법령을 위반한 겸직으로 얻은 위법 소득은 일실수익의 기초가 될 수 없고(①), 등기서류를 위조한 자의 불법행위로 매수인이 입은 손해는 그에게 지급한 매매대금이며(②), 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자를 받으면 불법행위가 성립하고(③), 구상의무자가 수인이면 분할채무가 원칙이나 구상권자에게 부담부분이 없으면 부진정연대관계가 된다(⑤).