제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 30번
문제
상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 乙에 대하여 1억 원의 대여금채권(변제기 2021. 5. 3.)을 가지고, 乙은 甲에 대하여 8,000만 원의 매매대금채권(변제기 2021. 9. 25.)을 가진다. 乙이 2021. 11. 5. 상계의 의사표시를 하여 같은 날 그 의사표시가 甲에게 도달하였다면, 2021. 9. 25.로 소급하여 두 채권은 대등액의 범위에서 소멸한 것으로 본다.
- ② 甲의 乙에 대한 대여금채권에 상계금지특약이 붙어 있더라도 甲으로부터 그 채권을 선의로 양수한 丙은 그 채권으로 乙의 丙에 대한 채권과 상계할 수 있다.
- ③ 甲의 乙에 대한 고의의 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하는 경우, 甲이 위 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 甲의 乙에 대한 대여금채권과 상계를 하는 것은 허용된다.
- ④ 부진정연대채무자 甲과 乙 중 甲이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계한 경우, 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 乙에게도 미친다.
- ⑤ 피고(乙)의 소송상 상계에 대하여 원고(甲)가 乙의 자동채권을 소멸시키기 위하여 다시 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않음)
쟁점
상계 종합: ① 상계 의사표시 도달 시점 — 상계적상 시점으로 소급 (대등액 소멸), ② 상계금지특약 채권 + 선의 양수인 — 상계 가능, ③ 고의 불법행위 채무 = 수동채권 상계 금지 + 채무불이행이 본질적 불법행위인 경우 (전합), ④ 부진정연대 1인 상계 — 절대적 효력, ⑤ 소송상 상계의 재항변 상계 — 허용 ✗.
근거 법령
민법 제493조 ②(상계의 방법, 효과) 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
민법 제496조(고의의 불법행위와 상계) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제496조
각 지문 검토
① ○ — 상계 도달 시 → 상계적상 시점(2021. 9. 25.)으로 소급 대등액 소멸
민법 §493 ②
"상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때(상계적상 시점)에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다. 본 사안: 甲의 대여금채권(변제기 2021. 5. 3.) + 乙의 매매대금채권(변제기 2021. 9. 25.) → 상계적상 시점 = 늦은 쪽 변제기 = 2021. 9. 25.. 2021. 11. 5. 상계 의사표시 도달에도 효력은 2021. 9. 25.로 소급 → 대등액 8,000만원 소멸."
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 상계금지특약 채권 + 선의 양수인 → 상계 가능
대법원 일관 법리
"甲의 乙에 대한 대여금채권에 상계금지특약이 붙어 있더라도 甲으로부터 그 채권을 선의로 양수한 丙은, 민법 §449 ② 단서 + §492 ②의 선의 양수인 보호 법리에 의해 그 채권으로 乙의 丙에 대한 채권과 상계할 수 있다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ✗ — 고의 행위 = 불법행위 + 채무불이행의 채무불이행 손해배상채권을 수동채권 상계도 §496 적용 (전합) (정답)
대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776 전원합의체 판결(판결요지)
"고의의 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하는 경우, 민법 §496의 입법 취지는 고의의 불법행위로 인한 손해배상채무에서 채무자를 보호받지 못하게 함에 있으므로, 그 채무가 채무불이행으로 인한 손해배상채무라 하더라도 본질적으로 고의의 불법행위와 같은 경우에는 §496의 적용 또는 유추 적용에 의해 상계 금지의 효력이 그대로 미친다. 따라서 甲이 위 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 자신의 대여금채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다."
— 표준판례: 고의 행위 = 불법행위 + 채무불이행의 채무불이행 손해배상채권을 수동채권 상계도 §496 적용 (전합)
본 지문은 허용이라 하나 판례(전합)는 허용 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 부진정연대 1인 상계 — 절대적 효력 (전액 다른 채무자에 미침)
대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결(판결요지)
"부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계한 경우, 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에게도 미친다(부진정연대도 상계는 절대적 효력 — 종전 입장 변경)."
— 표준판례: 연대채무 (3)：상계의 절대적 효력
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 피고 소송상 상계에 대한 원고의 재항변 상계 → 허용 ✗
대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결 등
"피고(乙)의 소송상 상계에 대하여 원고(甲)가 乙의 자동채권을 소멸시키기 위하여 다시 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한다(소송상 상계의 절차적 안정성 + 무한 반복 방지)."
— 표준판례: 소송상 상계항변의 법적 성질
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ③번. 고의 행위 = 불법행위 + 채무불이행에서도 채무불이행 손해배상채권을 수동채권 상계 ✗ (§496 유추 — 2017 전합).
핵심 정리:
- 상계 효력 = 상계적상 시점으로 소급 (대등액 소멸).
- 상계금지특약 채권 + 선의 양수인 → 상계 가능.
- 고의 행위 채무불이행 손해배상 → 수동채권 상계 ✗ (전합, §496 유추).
- 부진정연대 1인 상계 → 절대적 효력 (전합 변경).
- 소송상 재항변 상계 → 허용 ✗.