제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 31번
문제
이혼에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않지만, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.
- ② 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권은 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.
- ③ 법원은 이혼 후 자녀에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정할 수 있다.
- ④ 부부의 일방이 무단으로 가출하여 제3자와 사실혼관계를 맺은 경우에, 부정행위를 이혼사유로 하는 이혼청구에 대하여 법원은 당사자가 이혼사유로 주장하지 않은 악의의 유기를 들어 이혼을 인정할 수 있다.
- ⑤ 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견되면 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있으나, 추가 재산분할청구 역시 제척기간을 준수하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않음)
쟁점
이혼 종합: ① 유책배우자 이혼청구 — 원칙 ✗ + 예외, ② 협의·심판 미구체화 재산분할청구권 — 책임재산 X + 채권자취소 X (전합), ③ 친권·양육권 분리 귀속, ④ 부정행위 이혼청구 + 법원이 주장하지 않은 악의의 유기 사유 인정 가부, ⑤ 추가 재산분할청구의 제척기간 준수.
근거 법령
민법 제840조(재판상 이혼원인) 1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 …
— 국가법령정보센터 · 민법 제840조
각 지문 검토
① ○ — 유책배우자 이혼청구 — 원칙 ✗ + 예외적 허용
대법원 1991. 7. 23. 선고 90므5 전원합의체 판결 등 일관 법리
"유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않지만, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다(유책주의 + 예외 인정)."
— 표준판례: 유책배우자 이혼청구 — 원칙 ✗ + 예외적 허용
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 협의·심판 미구체화 재산분할청구권 — 책임재산 X + 포기 채권자취소 X
대법원 2013. 10. 17. 선고 2011다69077 전원합의체 판결(판결요지)
"협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권은 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다."
— 표준판례: 협의·심판 미구체화 재산분할청구권 — 책임재산 X + 포기 채권자취소 X
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 법원의 친권·양육권 분리 또는 공동 귀속 결정 가능
대법원 일관 법리 (민법 §837·§909-4 등)
"법원은 이혼 후 자녀에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정할 수 있다(친권과 양육권의 분리·공동 행사 가능)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 주장하지 않은 이혼사유(악의의 유기)로 법원이 이혼 인정 ✗ (정답)
대법원 일관 법리 (가사소송법 + 처분권주의)
"가사소송 중 이혼청구에 있어서도 처분권주의가 적용되므로, 당사자가 주장한 이혼사유의 범위 내에서만 법원이 판단한다. 부부의 일방이 무단으로 가출하여 제3자와 사실혼관계를 맺은 경우에 부정행위를 이혼사유로 한 이혼청구에 대하여, 법원은 당사자가 이혼사유로 주장하지 아니한 악의의 유기를 들어 이혼을 인정할 수 없다."
본 지문은 법원이 이혼 인정 가능이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 추가 재산분할청구도 제척기간 준수 必
대법원 일관 법리
"재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있으나, 추가 재산분할청구 역시 §839-2 ③의 제척기간(이혼한 날부터 2년)을 준수하여야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번. 법원은 당사자가 주장하지 아니한 이혼사유(악의의 유기)로 이혼을 인정할 수 없다 (처분권주의).
핵심 정리:
- 유책배우자 이혼청구 → 원칙 ✗ + 예외적 허용.
- 협의·심판 미구체화 재산분할청구권 → 책임재산 ✗ + 채권자취소 ✗ (전합).
- 친권·양육권 분리 또는 공동 귀속 가능.
- 가사소송도 처분권주의 — 주장 ✗ 이혼사유로 인정 ✗.
- 추가 재산분할청구 → 제척기간 준수 必.